VII ZB 26/23

BUNDESGERICHTSHOF VII ZB 26/23 BESCHLUSS Nachschlagewerk: ja BGHZ:

ja BGHR:

ja JNEU:

nein vom 23. Juli 2025 in dem Rechtsstreit ZPO §§ 91, 104, § 494a Abs. 2 Satz 1 Eine Kostenentscheidung in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO verliert ihre Wirksamkeit, wenn eine abweichende Kostenentscheidung in einem nachfolgenden Klageverfahren ergeht.

BGH, Beschluss vom 23. Juli 2025 - VII ZB 26/23 - OLG Celle LG Hannover ECLI:DE:BGH:2025:230725BVIIZB26.23.0 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2025 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Sacher, Borris und Dr. Brenneisen beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. November 2023 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Gegenstandswert: 3.434,43 €

Gründe: I.

Die Beklagte wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts, soweit sie hiernach im Rahmen der durchgeführten Kostenausgleichung 81 % der ihr in einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen hat.

Nach Beendigung des von den Klägern gegen die Beklagte eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens ist den Klägern durch Beschluss gemäß § 494a Abs. 2 ZPO eine Frist von einem Monat zur Erhebung der Klage gesetzt worden. Nach Ablauf der Frist hat das Landgericht beschlossen, dass die Kläger die Kosten der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren zu tragen haben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Kläger ist erfolglos geblieben.

Im sich anschließenden Klageverfahren hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 19 % und der Beklagten zu 81 % auferlegt. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht als unzulässig verworfen worden.

Das Landgericht - Rechtspflegerin - hat sodann einen Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen, in dem nach Kostenausgleichung die von der Beklagten an die Klägerin insgesamt zu erstattenden Kosten auf 14.391,70 € nebst Zinsen festgesetzt worden sind. Hierbei hat es die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren in Höhe von 4.200,04 € in der Weise berücksichtigt, dass die Beklagte 1.869,27 € (19 %) von den Klägern erstattet verlangen könne und 3.434,43 € (81 %) selbst zu tragen habe.

Die sofortige Beschwerde, mit der die Beklagte geltend gemacht hat, dass ihre Kosten im selbständigen Beweisverfahren entsprechend der dort ergangenen Kostengrundentscheidung von den Klägern zu tragen seien, ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Es stehe nicht im Streit, dass sowohl die Parteien als auch der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch seien. Das habe grundsätzlich zur Folge, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einen Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens bildeten, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden werde. Zwar sei der Kostenbeschluss in dem selbständigen Beweisverfahren in Rechtskraft erwachsen. Dieser habe für den Fall einer späteren Klageerhebung jedoch nur vorläufigen Charakter und stehe unter der auflösenden Bedingung, dass in dem nach der Fristsetzung rechtshängig gewordenen Hauptsacheprozess eine abweichende Kostengrundentscheidung ergehe.

Dies entspreche dem Sinn und Zweck der Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 ZPO einerseits und im streitigen Hauptsacheverfahren andererseits. Der Beschluss nach § 494a Abs. 2 ZPO sei nur an formale Kriterien gebunden. Nach ihrem Sinn und Zweck solle die Vorschrift nicht die verfristete Klageerhebung sanktionieren, sondern lediglich im Hinblick auf die Kostenerstattung dem Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens die Möglichkeit geben, die Unsicherheiten, die mit der von ihm nicht ohne Weiteres zu beeinflussenden Klageerhebung im Hauptsacheverfahren zusammenhängen, durch einen vorläufigen Vollstreckungstitel zu seinen Gunsten zu beseitigen. Anderenfalls hätte der Antragsgegner keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller, wenn dieser kein Hauptverfahren initiiere. Die Vorschrift sehe folglich einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch vor, um eine Lücke zu schließen, weshalb der Antragsgegner kostenrechtlich so gestellt werden solle, als habe er obsiegt.

Vorrangig sei in jedem Fall die in Anwendung materiellen Rechts ergehende Kostenentscheidung. Ein anderes Verständnis führe dazu, dass der Richter, der über die Hauptsache zu entscheiden habe, auch entgegen der materiellen Rechtslage an eine im selbständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung gebunden wäre, die an die bloße Fristüberschreitung anknüpfe, was nicht mehr gerechtfertigt sei, wenn das Hauptsacheverfahren rechtshängig sei und dort über die Kosten unter Berücksichtigung des materiellen Rechts entschieden werde.

Schließlich müsse auch der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung beachtet werden. Da die Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO nur die Kosten des Antragsgegners aus dem selbständigen Beweisverfahren betreffe, könnte bei einer Bindung des Prozessgerichts an diese Entscheidung im Rahmen der dort zu treffenden Kostengrundentscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur noch über die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des dortigen Antragstellers nach den Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO befunden werden. Hierfür finde sich keine sachliche Rechtfertigung.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Im Kostenfestsetzungsbeschluss ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur 19 % der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten von den Klägern ersetzt verlangen kann und den Rest selbst zu tragen hat.

a) Ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) kann gemäß § 485 Abs. 1 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen auch außerhalb eines Streitverfahrens und - wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist - in Form der schriftlichen Begutachtung durch einen Sachverständigen unter den Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO beantragt werden. Es steht, wenn sich eine Partei auf die Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, im Prozess beruft, gemäß § 493 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Voraussetzung ist lediglich, dass - wie hier unangegriffen vom Beschwerdegericht festgestellt - eine (zumindest teilweise) Identität zwischen den Parteien und den Gegenständen beider Verfahren besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14 Rn. 13 m.w.N., BauR 2014, 2129).

Wird ein solcher Rechtsstreit (später) geführt, umfassen dementsprechend die Kosten dieses Rechtsstreits auch die Kosten des (vorangegangenen) selbständigen Beweisverfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, juris Rn. 12, BauR 2003, 1255 = NZBau 2003, 500; Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, juris Rn. 7, BauR 2004, 1485 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06 Rn. 11 m.w.N., BauR 2007, 1606 = NZBau 2007, 642; Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07 Rn. 12 m.w.N., BauR 2009, 1619 = NZBau 2010, 106; Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZB 4/13 Rn. 11 m.w.N., BauR 2013, 2053; Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14 Rn. 13, BauR 2014, 2129). Da über die Kosten des Rechtsstreits im Klageverfahren nach den hierfür geltenden Vorschriften entschieden wird, ergeht im selbständigen Beweisverfahren, wenn in ihm verwertbare Beweise erhoben worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011- VII ZB 20/09 Rn. 10 m.w.N., BauR 2011, 1045 = NZBau 2011, 355), grundsätzlich keine Kostenentscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14 Rn. 13, BauR 2014, 2129; Urteil vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16 Rn. 13, BauR 2018, 551 = NZBau 2018, 98).

Ausnahmsweise enthält § 494a Abs. 2 ZPO für den Fall, dass der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens nach Beendigung der Beweisaufnahme keinen Rechtsstreit gegen den Antragsgegner einleitet, die Möglichkeit, auf Antrag einen Kostenbeschluss zugunsten des Antragsgegners zu erwirken, nach dem der Antragsteller die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat. Die Vorschrift soll die Lücke schließen, die dann entsteht, wenn es zu keiner späteren Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits kommt (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47 f.; BGH, Beschluss vom 25. August 2005 - VII ZB 35/04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687, juris Rn. 10; Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 Rn. 9, BauR 2007, 372 = NZBau 2007, 248). In diesem Fall soll der Antragsgegner durch § 494a ZPO kostenrechtlich so gestellt werden, als habe er obsiegt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06 Rn. 11, BauR 2007, 1606 = NZBau 2007, 642; Beschluss vom 23. August 2007 - VII ZB 79/06 Rn. 9, BauR 2007, 1933 = NZBau 2007, 780; BT-Drucks. 11/8283 S. 47 f.). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Antragsteller nicht durch Unterlassen einer Klageerhebung der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485 = NZBau 2004, 507, juris Rn. 10; Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 60/11 Rn. 23, BauR 2013, 990 = NJW 2013, 1820), und der Antragsgegner andernfalls keine Möglichkeit hätte, seine im selbständigen Beweisverfahren entstandenen (notwendigen) Kosten aufgrund eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs ersetzt zu verlangen.

Diesem Zweck entsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon dann keine Möglichkeit mehr gegeben, gemäß § 494a Abs. 2 ZPO einen Kostenbeschluss im selbständigen Beweisverfahren zu erwirken, wenn der Antragsteller zwar erst nach Ablauf der ihm nach § 494a Abs. 1 ZPO gesetzten Frist zur Klageerhebung, jedoch vor der Entscheidung über den Kostenantrag Klage gegen den Antragsgegner erhoben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06, BauR 2007, 1606 = NZBau 2007, 642; Beschluss vom 23. August 2007 - VII ZB 79/06 Rn. 7, BauR 2007, 1933 = NZBau 2007, 780). Denn eine solche Kostenentscheidung ist - wie bereits vom Beschwerdegericht ausgeführt - nicht als Sanktion für die Fristversäumnis des Antragstellers gedacht, sondern soll den Antragsgegner in Bezug auf seine Kostenlast schützen, wenn es anderweitig nicht zu einer die materielle Rechtslage berücksichtigenden Kostenentscheidung kommt. Die Fristsetzung nach § 494a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine solche Kostenentscheidung erfolgen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255 = NZBau 2003, 500, juris Rn. 12, Beschluss vom 25. August

- VII ZB 35/04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687, juris Rn. 11). Sie hat im Übrigen keine weiteren Folgen. Insbesondere kann der Antragsteller auch bei einer nach Fristablauf erhobenen Klage gegen den Antragsgegner gemäß § 493 ZPO das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens im Prozess benutzen.

b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, in welchem Verhältnis ein gemäß § 494a Abs. 2 ZPO ergangener Kostenbeschluss zu der Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in einem späteren Klageverfahren steht. Der Senat hat zuletzt (vgl. Beschluss vom 27. Oktober 2021 - VII ZB 7/21 Rn. 14, BauR 2022, 687 = NZBau 2022, 151) die Frage offengelassen, ob eine nachträglich im Klageverfahren vom Gericht getroffene Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits stets einen im selbständigen Beweisverfahren ergangenen Kostenbeschluss gemäß § 494a Abs. 2 ZPO, der formell rechtskräftig ist, abändert, weil dieser unter der auflösenden Bedingung steht, dass im Hauptsacheverfahren keine abweichende Kostenentscheidung ergeht.

Die Frage ist zu bejahen. Sinn und Zweck einer Entscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO über die dem Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten gebieten - wie das Beschwerdegericht zutreffend annimmt eine einschränkende Auslegung der Vorschrift. Die Entscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO verliert ihre Wirksamkeit, wenn eine abweichende Kostenentscheidung in einem nachfolgenden Klageverfahren ergeht (ebenso OLG München, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 11 W 1558/20, BauR 2021, 1993, 1995; OLG Hamm, Beschluss vom 28. September 2023 - 25 W 234/23, BauR 2025, 297; LG Kleve, Beschluss vom 20. März 1997 - 6 T 34/96, NJW-RR 1997, 1356; BeckOK ZPO/Kratz, Stand: 1. März 2025, § 494a Rn. 12; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rn. 65a; Prütting/Gehrlein/Ulrich, ZPO, 16. Aufl., § 494a Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 5. Aufl., § 494a Rn. 50; Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 494a Rn. 4a; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juni 1996 - 9 W 43/96, juris Rn. 8; Anders/Gehle/Bünnigmann, ZPO, 83. Aufl., § 494a Rn. 25; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 494a Rn. 36). Soweit die Ausführungen im Beschluss vom 28. Juni 2007 (VII ZB 118/06 Rn. 12) anders verstanden werden könnten, hält der Senat hieran nicht fest.

Wie oben dargelegt kann es unabhängig von einer erfolglosen Fristsetzung gemäß § 494a Abs. 1 ZPO und damit auch von einem anschließend gemäß § 494a Abs. 2 ZPO ergangenen Kostenbeschluss jederzeit noch zu einem nachfolgenden Klageverfahren kommen, in dem gemäß § 493 ZPO die selbständige Beweiserhebung wie eine Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht behandelt wird. In diesem Fall umfasst die dort zu treffende Kostenentscheidung über die Kosten des Rechtsstreits auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. Unproblematisch betrifft dies immer die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens und die dem damaligen Antragsteller dort entstandenen außergerichtlichen Kosten. Es besteht keine Veranlassung, die dem damaligen Antragsgegner entstandenen Kosten, obwohl auch sie nunmehr von den Kosten des Rechtsstreits umfasst sind, hiervon auszunehmen, weil über sie bereits gemäß § 494a Abs. 2 ZPO entschieden worden ist. Denn der oben bereits dargelegte Zweck dieser Kostenentscheidung wird hinfällig, sobald es - entgegen der Prognose aufgrund der Versäumung der Frist des § 494a Abs. 1 ZPO - zu einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in einem Klageverfahren kommt. In dem Rechtsstreit kann nun auch über die dem damaligen Antragsgegner entstandenen Kosten nach den allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung der Rechtslage befunden werden. Kommt es danach - wie hier - zu einer von der Entscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO abweichenden Kostenentscheidung, besteht keine Rechtfertigung mehr für die Rechtsfolge des § 494a Abs. 2 ZPO, die dort beschiedenen Kosten so zu verteilen, als habe der Beklagte und damalige Antragsgegner obsiegt. Denn es gibt keine materiell-rechtlich beachtliche Erwägung, warum es in Fällen wie dem vorliegenden zu inhaltlich auseinanderfallenden Kostenentscheidungen hinsichtlich der Kosten des Antragsgegners im selbständigen Beweisverfahren und der sonstigen Kosten im selbständigen Beweisverfahren (Kosten des Antragstellers, Gerichtskosten) kommen sollte. 20 Bei einem derartig verstandenen Inhalt eines Kostenbeschlusses gemäß § 494a Abs. 2 ZPO ändert dessen Rechtskraft nichts an der Abänderung durch eine Entscheidung über die Kosten eines nachfolgenden Rechtsstreits.

III. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Pamp Borris Halfmeier Brenneisen Sacher Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 09.08.2023 - 9 O 163/20 OLG Celle, Entscheidung vom 17.11.2023 - 2 W 140/23 -