5 StR 248/24

BUNDESGERICHTSHOF StR 248/24 BESCHLUSS vom 24. September 2024 in der Strafsache gegen wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2024:240924B5STR248.24.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 iVm § 354a StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2023 a) im Schuldspruch in den Fällen 1, 3, 4, 6 und 7 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte jeweils des Handeltreibens mit Cannabis schuldig ist,

b) im Ausspruch über die in den vorgenannten Fällen verhängten Einzelstrafen sowie über die Gesamtstrafe aufgehoben und c) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben in den Fällen 7 und 8 sowie im Fall 3, soweit in diesem Fall die Einziehung von mehr als 5.500 Euro angeordnet ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt, die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 237.350 Euro angeordnet und den Anrechnungsmaßstab für die in Bulgarien erlittene Auslieferungshaft bestimmt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützten Revision. Diese hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die sich gegen die Verwertung von EncroChat-Daten richtende Verfahrensrüge ist unzulässig, denn sie trägt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO das ihr zugrundeliegende tatsächliche Geschehen unvollständig vor. Die Revision führt weder die Umstände der Anordnung der Datenerhebung durch die französischen Ermittlungsbehörden im Zusammenhang aus, noch legt sie die hierfür maßgeblichen Dokumente – etwa Anordnungen französischer Ermittlungsrichter – vor.

2. Der Schuldspruch bedarf der Korrektur, weil sich die Handelstätigkeit des Angeklagten im Fall 1 auf Haschisch und in den Fällen 3, 4, 6 und 7 auf Marihuana und damit auf Cannabis im Sinne von § 1 Nr. 8 des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Konsumcannabisgesetzes (KCanG, BGBl. I 2024 Nr. 109) bezog, das den Umgang mit zum Konsum bestimmten Cannabis nunmehr abschließend regelt. Da sich die hier in Betracht kommenden Strafdrohungen von § 34 Abs. 1, Abs. 3 KCanG in jedem Fall als milder erweisen, als diejenige des vom Landgericht zur Anwendung gebrachten § 29a Abs. 1 BtMG, hat der Senat dies nach § 2 Abs. 3 StGB auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Dies führt entsprechend § 354 Abs. 1 iVm § 354a StPO zur Änderung der Schuldsprüche. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

3. Die aus dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG zugemessenen Einzelstrafen können in den benannten Fällen angesichts der deutlich milderen Strafdrohungen nach § 34 Abs. 1, Abs. 3 KCanG keinen Bestand haben. Die Aufhebung dieser Einzelstrafen entzieht auch der Gesamtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen sind von der durch die Gesetzesänderung bedingten Aufhebung nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

4. Die auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützte Einziehungsentscheidung unterliegt in den Fällen 7 und 8 sowie im Fall 3 hinsichtlich eines 5.500 Euro übersteigenden Betrages der Aufhebung. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, belegen die Urteilsgründe insoweit nicht, dass die Betäubungsmittel weiterveräußert worden sind und der Erlös dem Angeklagten zugeflossen ist. Der Wert der erworbenen Betäubungsmittel begründet eine Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Januar 2024 – 5 StR 530/23 Rn. 8 mwN).

Da nicht ausgeschlossen ist, dass noch tatgerichtliche Feststellungen getroffen werden können, welche die Wertersatzeinziehung in der aufgehobenen Höhe tragen, verweist der Senat die Sache auch insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Der Aufhebung der insoweit getroffenen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

Cirener Gericke Mosbacher von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Hamburg, 22.05.2023 - 601 KLs 16/22 6001 Js 56/22