4 StR 565/24

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StR 565/24 URTEIL vom 27. März 2025 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Cannabis u.a. ECLI:DE:BGH:2025:270325U4STR565.24.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. März 2025, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Quentin,

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maatsch, Dr. Scheuß, Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Dietsch, Marks als beisitzende Richter,

Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

‒ in der Verhandlung ‒

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 16. August 2024 im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Sperrfrist für die Fahrerlaubniserteilung aus der Vorverurteilung aufrechterhalten. Ferner hatte es eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Mit Beschluss vom 28. März 2023 hob der Senat das Urteil auf die Revision des Angeklagten im Strafausspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen sowie unter Verwerfung der weiter gehenden Revision auf und verwies die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.

Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen Handeltreibens mit Cannabis in sechs Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Cannabis und Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis, unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus der Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Ferner hat es klargestellt, dass die Einziehungsentscheidung in Rechtskraft erwachsen ist.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Namentlich beanstandet sie die Anwendung des vertypten Milderungsgrundes des § 35 KCanG bei vier der sechs Taten und die Gesamtstrafe.

I.

Das Landgericht hat – soweit hier von Bedeutung – seinem Urteil die folgenden Feststellungen und Wertungen zugrunde gelegt:

Nach den bestandskräftigen Feststellungen des ersten Rechtsgangs bezog der Angeklagte zunächst über einen Dritten Marihuana aus den Niederlanden. Nachdem dieser aus dem Marihuana-Handel ausgestiegen war, erhielt der Angeklagte von den niederländischen Verkäufern ein mit der Verschlüsselungssoftware „Encrochat“ ausgestattetes Mobiltelefon, mit dem er künftig regelmäßig Marihuanakäufe zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung tätigte. Dabei bildete er mehrfach Einkaufsgemeinschaften mit verschiedenen anderen, ebenfalls Encrochat nutzenden Personen. Am 6. und am 30. Mai 2020 erhielt der Angeklagte auf Bestellung bei seinem Lieferanten mit dem Encrochat-Namen

„w. “ jeweils Lieferungen von über 20 kg Marihuana für sich und den Encrochat-Nutzer „a.

“ durch als Lieferanten des „w. “ tätige Personen übergeben (Fälle III.1. und 4. der Urteilsgründe, letzterer im landgerichtlichen Urteil offenbar irrtümlich bezeichnet als „3. (Fallakte 073)“). Am 16. Mai 2020 holte der Angeklagte zusammen mit dem regelmäßig als Fahrer seiner niederländischen Verkäufer eingesetzten Encrochat-Nutzer „d.

“ 6 kg Marihuana in den Niederlanden ab. Beide fuhren nach Deutschland, wobei der „d.

“ das Marihuana in seinem Pkw transportierte. Hier übergab der Angeklagte eine Hälfte der Gesamtmenge dem „a.

“ und veräußerte die andere Hälfte an einen seiner Abnehmer (Fall III.2. der Urteilsgründe). Am 20. Mai 2020 verabredete der Angeklagte mit dem „a.

“ und einer Person namens „g. “, zu dritt als Einkaufsgemeinschaft 40 kg Marihuana zu kaufen, die dem Angeklagten von den niederländischen Lieferanten angeboten worden waren. Tatsächlich wurden 21 kg des gekauften Marihuanas nach Deutschland geliefert, wo es zwischen dem Angeklagten und den beiden anderen Mitgliedern der Einkaufsgemeinschaft aufgeteilt wurde (Fall III.3. der Urteilsgründe). Am 3. Juni 2020 holte der Angeklagte gemäß einem mit dem gesondert Verfolgten B.

und weiteren Mittätern gefassten Tatplan 18 kg Marihuana von einem Lieferanten in R.

in den Niederlanden ab. Der Angeklagte und zwei Mittäter, von denen nur bekannt ist, dass einer von ihnen den Namen „l. “ nutzte, transportierten das Marihuana unter Nutzung mehrerer Pkw nach Deutschland. Dort verkaufte der Angeklagte seinen Anteil, nämlich mindestens 3 kg, gewinnbringend weiter (Fall III.5. der Urteilsgründe). Am 9. Juni 2020 verkaufte der B.

kg Marihuana an den Angeklagten. Beide trafen sich am selben Abend; ob es dabei zur Übergabe des Marihuanas kam, konnte das Landgericht nicht feststellen (Fall III.6. der Urteilsgründe).

Der Wirkstoffgehalt des Marihuanas (THC) betrug in allen Fällen mindestens 10 %.

Der Angeklagte gab in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren an,

dass es sich bei einem Encrochat-Nutzer namens „ro.

“ um den B. handele. Dieser war bis dahin noch nicht eindeutig identifiziert. Nach Vorhalt der Angabe des Angeklagten nahm der B.

in dem gegen ihn geführten Strafverfahren einen Antrag auf Haftprüfung zurück. Durch die Angaben des Angeklagten zu den Tatbeiträgen konnten zwei Taten des B.

deutlicher konkretisiert werden. Dieser ließ sich in der gegen ihn geführten Hauptverhandlung geständig ein und wurde rechtskräftig zu einer mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

Das Landgericht hat hinsichtlich aller Fälle die Voraussetzungen der Aufklärungshilfe gemäß § 35 Satz 1 Nr. 1 KCanG bejaht. Es hat angenommen, dass auch unter Berücksichtigung des hieraus folgenden vertypten Strafmilderungsgrundes bei Abwägung aller Umstände ein Abweichen von der Regelwirkung des

§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 KCanG nicht in Betracht komme. Den Strafrahmen des § 34 Abs. 3 KCanG hat es sodann in sämtlichen Fällen gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Die aufgedeckten Taten (des B.

) stünden mit den abzuurteilenden Taten des Angeklagten im Zusammenhang, weil sie sich als Einzeldelikte eines kriminellen Gesamtgeschehens darstellten. Die Beteiligten hätten in einem engen zeitlichen Zusammenhang und nach demselben modus operandi agiert. Der Angeklagte habe jeweils mehrere Kilogramm Marihuana für seinen eigenen Handel gekauft und sich dabei mit anderen Händlern in sog. Einkaufsgemeinschaften zusammengetan. Die Strafkammer hat Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verhängt und hieraus sowie aus den Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung die Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren verhängt.

II.

1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt. Dies ergibt sich aus der Revisionsrechtfertigung, mit der die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils ausdrücklich nur in diesem Umfang beantragt und zur Begründung nur Einwände gegen die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts, nicht aber gegen die im zweiten Rechtsgang vorgenommene Änderung des Schuldspruchs, erhebt. Dafür, dem Rechtsmittel im Wege der Auslegung (vgl. hierzu allg. BGH, Urteile vom 15. August 2024 – 5 StR 104/24 Rn. 21; vom 18. Dezember 2014 – 4 StR 468/14 Rn. 7) ein noch enger begrenztes Angriffsziel dergestalt zu entnehmen, dass nur die Einzelstrafen in den Fällen III.1. bis 4. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe zur Nachprüfung gestellt sein sollen, sieht der Senat entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts keinen Anlass. Zwar beanstandet die Beschwerdeführerin konkret nur die Strafrahmenwahl in diesen Fällen und die sich aus den deswegen zu niedrigen Einzelstrafen ergebende Gesamtstrafe. Die vom Generalbundesanwalt angenommene über den Wortlaut des Revisionsantrags hinausgehende Beschränkung des Rechtsmittels ergibt sich hieraus aber nicht hinreichend deutlich, weil die Beschwerdeführerin ihren Begründungsausführungen vorangestellt hat, dass sie die Rüge der Verletzung materiellen Rechts „in allgemeiner Form“ erhebe und das Landgericht „insbesondere“ die Strafrahmen für die genannten Taten unzutreffend gemildert habe.

2. Die Revision hat Erfolg. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, denn ihm liegt eine in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhafte Strafzumessung zugrunde.

a) Das Landgericht hat in den Fällen III.1. bis 4. der Urteilsgründe zum Vorteil des Angeklagten den Strafrahmen unzutreffend bestimmt. Die gemäß § 35 Satz 1 Nr. 1 KCanG, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommene Strafrahmenverschiebung erweist sich jedenfalls hinsichtlich dieser Fälle als rechtsfehlerhaft, weil die Annahme, dass der Angeklagte Aufklärungshilfe im Sinne des § 35 Satz 1 Nr. 1 KCanG geleistet habe, insoweit von den Urteilsfeststellungen nicht getragen wird.

aa) Die Vorschrift des § 35 KCanG entspricht der bis zum Inkrafttreten des KCanG auch Straftaten in Bezug auf Cannabis erfassenden Kronzeugenregelung des § 31 BtMG (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 132; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 35 KCanG Rn. 1), so dass die hierzu ergangene Rechtsprechung auch für ihre Auslegung herangezogen werden kann.

Eine Milderung des Strafrahmens wegen der Aufklärungshilfe des Angeklagten setzt gemäß § 35 Satz 1 Nr. 1 KCanG voraus, dass dieser durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Straftat nach § 34 KCanG, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte. Die Aufklärungshilfe muss vor Eröffnung des Hauptverfahrens geleistet werden (§ 35 Satz 3 KCanG i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB) und zu einem Aufklärungserfolg geführt haben, zu dem der Täter wesentlich beigetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2024 – 5 StR 424/23 Rn. 12 mwN zu § 31 BtMG), wobei es bereits genügen kann, wenn wichtige Tatsachen oder Beweise kundgetan werden oder den bereits vorhandenen Erkenntnissen eine sicherere Grundlage verschafft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2024 – 6 StR 355/24 Rn. 26).

Mit dem gesetzlichen Erfordernis des Zusammenhangs zwischen der aufgedeckten und der durch den „Kronzeugen“ begangenen Tat soll sichergestellt werden, dass dessen Privilegierung insoweit mit dem Grundsatz schuldangemessenen Strafens (§ 46 StGB) vereinbar bleibt, als der Bezug zwischen der offenbarten Tat und der Tat des „Kronzeugen“ geeignet ist, zumindest mittelbar das Maß des Vorwurfs zu reduzieren, der dem „Kronzeugen“ für dessen eigene Tat zu machen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 – 3 StR 429/13 Rn. 9 zu § 31 BtMG und unter Verweis auf die Begründung zur Beschränkung von § 46b StGB, BT-Drucks. 17/9695 S. 6). Ein solcher Zusammenhang, d.h. ein innerer und verbindender Bezug zwischen der eigenen und der offenbarten Tat (vgl. BT-Drucks. 17/9695 S. 8; BGH, Urteil vom 25. September 2018 – 5 StR 251/18 Rn. 15), besteht etwa, wenn der „Kronzeuge“ das tatbestandliche Handeln eines Mittäters aufdeckt, aber auch, wenn sich die aufgedeckte Tat als Teil einer fortgesetzten Handlung des Mittäters erweist, an der der „Kronzeuge“ jedenfalls in anderen Handlungsabschnitten beteiligt war, oder wenn es sich um weitere Geschäfte eines Betäubungsmittellieferanten des „Kronzeugen“ handelt; er ist auch angenommen worden für weitere Taten eines Betäubungsmittelkuriers im Auftrag desselben Hintermannes sowie in dem Fall, dass neben einer Vielzahl von Taten mit geleisteter Aufklärungshilfe bei zwei Taten der erforderliche Aufklärungserfolg nicht eingetreten ist (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 20. März 2014 – 3 StR 429/13 Rn. 10 mwN). Dasselbe gilt für mehrere Bandentaten derselben Tätergruppierung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juni 2015 – 4 StR 105/15 Rn. 3; vom 3. März 2015 – 3 StR 595/14 Rn. 9, jew. zu § 46b StGB). Nicht ausreichend ist demgegenüber ein bloß örtliches und zeitliches Zusammentreffen offenbarter und (weiterer) eigener Straftaten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2018 – 5 StR 251/18 Rn. 16; Weber in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 31 BtMG Rn. 43).

bb) Hieran gemessen kommt ein hinreichender Zusammenhang zwar zwischen dem Aufklärungserfolg hinsichtlich von – im Urteil allerdings nicht näher konkretisierten – Taten des gesondert Verfolgten B.

einerseits und den vom Angeklagten unter dessen Beteiligung begangenen Taten (Fälle III.5. und 6.

der Urteilsgründe) andererseits in Betracht, nicht aber auch mit den weiteren urteilsgegenständlichen Taten des Angeklagten (Fälle III.1. bis 4. der Urteilsgründe). Die Verbindung zwischen diesen und den Taten des B.

erschöpft sich in persönlicher Hinsicht darin, dass der Angeklagte selbst an sämtlichen Taten mitgewirkt hat; eine darüber hinausgehende Identität von Tatbeteiligten, insbesondere der Bezugsquellen oder Abnehmer des Marihuanas, hat das Landgericht nicht festgestellt. Namentlich sind dem Urteil keine Erkenntnisse dar- über zu entnehmen, ob der unbekannte Lieferant aus R.

, von dem der Angeklagte im Fall III.5. der Urteilsgründe das Marihuana abholte, zu der Gruppe der niederländischen Verkäufer in den Fällen III.2. und 3. der Urteilsgründe gehörte. Damit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich ein Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt begründen ließe, dass alle Taten im Rahmen eines einheitlichen eingespielten Betäubungsmittelbezugs- und Vertriebssystems begangen worden wären (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 608/90,

juris Rn. 18).

Soweit das Landgericht auf die zeitliche Nähe und den gleichartigen modus operandi der Taten abgestellt hat, vermag dies seine Wertung, dass sie sich sämtlich als Elemente eines (einheitlichen) kriminellen Gesamtgeschehens darstellten, ebenfalls nicht zu tragen. Abgesehen davon, dass sich die festgestellten übereinstimmenden Tatmodalitäten darin erschöpfen, dass der Angeklagte im Fall III.5. der Urteilsgründe gemeinschaftlich mit einem Dritten – hier dem gesondert Verfolgten B.

– Marihuana in den Niederlanden erwarb, wovon jeder einen Anteil gewinnbringend weiterverkaufen wollte, während im Fall III.6. der Urteilsgründe eine solche „Einkaufsgemeinschaft“ nicht einmal festgestellt ist,

rechtfertigen gleichartige Ausführungsweisen und zeitliche Nähe nicht ohne weiteres die Annahme eines Zusammenhangs im Sinne der Aufklärungshilfe. Der Bundesgerichtshof hat ihn vielmehr nur in Fällen bejaht, in denen zu dieser sachlichen Verbindung hinzukam, dass es sich um Taten derselben Tätergruppierung handelte (vgl. zu § 46b StGB BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 3 StR 141/20 Rn. 5 mwN).

b) Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch zu den Fällen III.1. bis 4. der Urteilsgründe (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer ohne ihn höhere Einzelstrafen verhängt hätte.

c) Der Senat hebt, wie bereits im ersten Rechtsgang (BGH, Beschluss vom 28. März 2023 – 4 StR 488/22), auch die beiden weiteren Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatgericht eine einheitliche Strafzumessung zu ermöglichen. Der Aufhebung zugehöriger Feststellungen bedarf es – im Einklang mit dem Revisionsantrag der Beschwerdeführerin – nicht. Diese sind, soweit sie nicht ohnehin bereits bindend feststehen, von dem Rechtsfehler nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht wird allerdings Gelegenheit haben, in Ergänzung der im zweiten Rechtsgang neu getroffenen Feststellungen zum Nachtatgeschehen den durch die Einlassung des Angeklagten bewirkten Aufklärungserfolg betref- fend den gesondert Verfolgten B.

näher als bisher geschehen darzulegen (vgl. zu den Darlegungsanforderungen auch BGH, Urteil vom 14. August 2024 – 5 StR 424/23 Rn. 12 mwN).

d) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Deren Bildung weist zudem einen eigenen Rechtsfehler auf. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

„Die Kammer hat aus den Einzelstrafen von zweimal einem Jahr und drei Monaten, einem Jahr und sechs Monaten, einem Jahr, 6 Monaten, der Einsatzstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Einbeziehung von zweimal fünf Monaten aus der Vorverurteilung eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet. Zur Begründung hat sie die nochmalige Abwägung aller für und wider den Angeklagten sprechenden Umstände sowie die zusammenfassende Würdigung seiner Person angeführt (UA S. 22). Auch wenn hierin eine grundsätzlich zulässige Bezugnahme auf die bei der Strafrahmenwahl als bestimmend angeführten Zumessungsgründe gesehen werden kann, genügt dies vorliegend nicht den an den selbstständigen Zumessungsakt nach § 54 Abs. 1 StGB zu stellenden Begründungsanforderungen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 2. Februar 2017 – 4 StR 481/16, juris Rn. 23 mwN; vom 23. Mai 2024 – 5 StR 68/24, juris Rn. 17 mwN). Hiernach bedarf es über eine solche Bezugnahme hinaus dann einer eingehenden Begründung, wenn die Einsatzstrafe nur geringfügig überschritten oder die Summe der Einzelstrafen nahezu erreicht wird (vgl. BGH, aaO). Eingedenk der Anzahl und Höhe der Einzelstrafen hätte die sehr geringfügige Erhöhung der Einsatzstrafe um lediglich drei Monate einer ausführlicheren Begründung bedurft.“

Dem schließt sich der Senat an. Demgegenüber teilt er die weiteren rechtlichen Bedenken des Generalbundesanwalts gegen die Bildung der Gesamtstrafe nicht. Unter den hier gegebenen Umständen stellt es keinen durchgreifenden Rechtsfehler – insoweit zum Nachteil des Angeklagten (§ 301 StPO) – dar,

dass die Strafkammer die Vorverurteilung des Angeklagten durch ein griechisches Gericht vom 11. Januar 2023 wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis am 27. August 2021 zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von vier Monaten bei der Strafzumessung nicht erkennbar berücksichtigt hat. Angesichts des äußerst straffen Zusammenzugs der Einzelstrafen bedurfte es der ausdrücklichen Erörterung eines (weiter gehenden) Härteausgleichs wegen eines Nachteils infolge der nicht möglichen Gesamtstrafenbildung mit der dort verhängten Freiheitsstrafe hier nicht (vgl. zum Härteausgleich allg. BGH, Beschlüsse vom 24. Oktober 2024 – 2 StR 229/24 Rn. 16; vom 19. November 2024 – 5 StR 557/24 Rn. 3; Urteil vom 7. Dezember 2023 – 4 StR 302/23 Rn. 27; jew. mwN).

Quentin Dietsch Maatsch Marks Scheuß Vorinstanz: Landgericht Dortmund, 16.08.2024 ‒ 35 KLs 16/23 600 Js 83/21