5 StR 692/24

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StR 692/24 URTEIL vom 26. März 2025 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2025:260325U5STR692.24.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 2025, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener,

Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richterin am Bundesgerichtshof Resch, Richter am Bundesgerichtshof von Häfen,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-3- Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 2024 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen - Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es ihn aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Cannabis in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Cannabis und Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis, freigesprochen. Gegen die Freisprüche wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge sowie auf eine Verfahrensbeanstandung gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

I.

In den Freispruchsfällen wird dem Angeklagten mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 2. April 2024 zur Last gelegt, zwischen April und Mai 2020 in fünf Fällen unter Verwendung eines EncroChat-Smartphones jeweils mehrere Kilogramm Marihuana erworben und wieder gewinnbringend veräußert zu haben. Dabei soll er in einem Fall zugleich das Handeltreiben des gesondert Verfolgten L. gefördert haben, indem er für ihn eine Teilmenge an dessen Abnehmer weitergegeben und eine ebenfalls für den Weiterverkauf vorgesehene Restmenge verwahrt habe.

Das Landgericht hat den sich schweigend verteidigenden Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Als Beweismittel für den Handel mit Cannabis in nicht geringer Menge hätten ausschließlich EncroChat-Daten vorgelegen, die aber – anders als in den Fällen, in denen der Angeklagte wegen Umgangs mit Kokain verurteilt wurde – unverwertbar und daher nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der gerügten Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) im Anfechtungsumfang zur Aufhebung des Urteils.

1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, über die Inhalte der EncroChat-Daten Beweis zu erheben. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Die Strafkammer äußerte bereits im Eröffnungsbeschluss hinsichtlich der Cannabisfälle Zweifel an der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten. In der Hauptverhandlung widersprach der Angeklagte der Erhebung und Verwertung dieser Beweismittel insgesamt. Die Strafkammer bestätigte die zum Selbstleseverfahren der Chatinhalte in den Kokainfällen getroffene Anordnung des Vorsitzenden; hinsichtlich der den Umgang mit Cannabis betreffenden Fälle nahm sie ein Beweisverwertungsverbot an. Den daraufhin auf Verlesung auch dieser Kommunikationsinhalte gerichteten Beweisantrag der Staatsanwaltschaft lehnte das Landgericht unter erneutem Hinweis auf seine Rechtsansicht wegen Bedeutungslosigkeit ab (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO).

2. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Sie entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Staatsanwaltschaft trägt den Verfahrensgang einschließlich der Erhebung der EncroChat-Daten durch französische Behörden und ihrer Übermittlung auf der Grundlage einer Europäischen Ermittlungsanordnung in einer Weise vor, die dem Senat die Prüfung ermöglicht, ob – den Vortrag als zutreffend unterstellt – der gerügte Verfahrensfehler vorliegt (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, BGHSt 67, 29).

3. Die Rüge hat auch Erfolg. Mit der geltend gemachten Verletzung der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) wird zu Recht beanstandet, dass es das Landgericht in den Cannabisfällen unterlassen hat, über die Inhalte der EncroChat-Daten Beweis zu erheben. Das von ihm insoweit angenommene Beweisverwertungsverbot besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2025 – 5 StR 528/24; siehe auch Urteil vom 13. Februar 2025 – 5 StR 491/23).

4. Das Urteil beruht auf diesem Verstoß (§ 337 Abs. 1 StPO), soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Dass hinsichtlich der EncroChat-Daten ein Beweisverwertungsverbot aus anderen als vom Landgericht angenommenen Gründen bestünde, ist für den Senat nicht ersichtlich (vgl. hierzu näher BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, BGHSt 67, 29; BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024 – 2 BvR 684/22).

5. Zu den angegriffenen Freispruchsfällen etwa getroffene Feststellungen unterliegen der Aufhebung, zumal da der Angeklagte sie mangels Beschwer nicht angreifen konnte.

6. Über die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag entschieden.

Cirener Resch Gericke von Häfen Köhler Vorinstanz: Landgericht Hamburg, 21.06.2024 - 636 KLs 7/24 6200 Js 20/22