5 StR 23/25

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StR 23/25 URTEIL vom 19. Juni 2025 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a.

ECLI:DE:BGH:2025:190625U5STR23.25.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 2025, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richter am Bundesgerichtshof von Häfen, Staatsanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt Tr.

als Verteidiger des Angeklagten H. , Rechtsanwalt K.

als Verteidiger des Angeklagten T. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-3-

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 21. Dezember 2023 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten freigesprochen worden sind sowie im Fall 1 der Urteilsgründe insgesamt, im gesamten Strafausspruch und soweit gegen den Angeklagten T. von der Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen abgesehen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbenannte Urteil werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen - Gründe:

1 Das Landgericht hat den Angeklagten H.

wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges und versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Von einem weiteren Vorwurf des gewerbsmäßigen Bandenbetruges hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Den Angeklagten T. hat das Landgericht verurteilt wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges und Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, und wegen versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges zu einer Geldstrafe von einhundertachtzig Tagessätzen zu je fünfundzwanzig Euro. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen gegen ihn getroffen. Von dem Vorwurf,

zwei weitere Taten des gewerbsmäßigen Bandenbetruges begangen zu haben,

hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten sind unbegründet. Die mit sachlich-rechtlichen Beanstandungen geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich zum einen gegen die Freisprüche und die Strafaussprü- che. Zum anderen erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte T. nur wegen Betruges anstatt gewerbsmäßigen Bandenbetruges verurteilt worden ist, und beanstandet die unterlassene Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I.

1. Soweit das Landgericht die Angeklagten verurteilt und den Angeklagten H. freigesprochen hat, enthält das Urteil folgende Feststellungen und Wertungen:

a) Der Angeklagte T. litt unter finanziellen Schwierigkeiten. Er nahm daher im Herbst 2022 das Angebot des sich überwiegend in den Vereinigten Arabischen Emiraten aufhältigen A. an, fortan auf dessen Anweisung gegen Entlohnung Geld bei Personen in Deutschland abzuholen und zu Dritten zu bringen, die es ins Ausland transferieren sollten. Er ging davon aus, dass es sich nicht um „legales Geld“ handelte. Weder wusste er noch hielt er es zu diesem Zeitpunkt für möglich, dass die Abholung der Gelder ein Beitrag zu organisiert begangenen Betrugstaten zahlreicher Personen nach der Masche „falsche Polizisten“ sein würde.

A. hatte ihn nicht mit weiteren Tatbeteiligten persönlich bekannt gemacht und in deren Mitwirken an der Organisation der Abholung der Vermögenswerte eingeweiht. Da T. weder über eine Fahrerlaubnis noch über Deutschkenntnisse verfügte, bat er den mit ihm verwandten Mitangeklagten H. , gegen eine Entlohnung als Fahrer und nötigenfalls als Übersetzer an der Abholung und Weiterleitung der Gelder mitzuwirken. Die Angeklagten beteiligten sich an folgenden Betrugstaten:

4 aa) Nachdem A. den Angeklagten T. am 17. November 2022 gegen eine Entlohnung von 2.000 Euro mit einer Abholung beauftragt hatte, fuhren die Angeklagten in Begleitung der damaligen Freundin des Angeklagten H. am nächsten Tag von ihrem Wohnort K. zu dem in der weiteren Umgebung von Ki. gelegenen Wohnhaus des 74 Jahre alten Tatopfers.

Für seine Beteiligung hatte T. dem Mitangeklagten H. 300 Euro zugesagt.

Während der Fahrt erhielten sie über Videotelefonate weitere Anweisungen von A. und einem deutsch sprechenden Hintermann der Gruppierung.

Am Tatort angekommen, nahm T. von dem Betrugsopfer eine Tasche mit mindestens 40.000 Euro und Schmuck im Wert von mindestens 565 Euro entgegen.

Er hielt es für möglich und nahm es mit Blick auf die ihm zugesagte Entlohnung billigend in Kauf, dass die Geschädigte ihm Geld und Schmuck täuschungsbedingt zur weiteren Verwendung aushändigte. H. , der währenddessen vor dem Haus gewartet hatte, hielt dies erst für möglich, nachdem ihn T. während der Rückfahrt aufgefordert hatte, schneller zu fahren. Nachdem T. in einem Videotelefonat A. und zwei unbekannten Personen die Tatbeute gezeigt hatte, fuhren sie weisungsgemäß zu einem Geschäft in B.

, wo sie Geld und Schmuck abgaben. Im Gegenzug erhielt T. einen Geldbetrag von

1.000 Euro (Fall 1 der Urteilsgründe).

bb) In der Folge entschlossen sich die Angeklagten gemeinsam mit A. weitere gleichgelagerte Taten zu begehen, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Am späten Abend des 20. Dezember 2022 beauftragte A. in einem Videotelefonat den Angeklagten T. im Beisein des Mitangeklagten H. mit einer weiteren Abholung in H.

. Noch in der Nacht fuhren sie mit dem Auto des Angeklagten H. zu dem 86 Jahre alten Tatopfer und holten 27.000 Euro ab,

die der getäuschte Geschädigte irrtumsbedingt in einer Plastiktüte vor seiner Wohnung abgelegt hatte. Die Anweisungen hierfür hatten sie erneut in einem Videotelefonat von dem deutsch sprechenden Hintermann erhalten. T. übergab die Tatbeute abzüglich eines als Entlohnung für sich und den Mitangeklagten einbehaltenen Geldbetrags von 1.400 Euro am nächsten Morgen in K. weisungsgemäß an einen unbekannten Dritten. Entgegen seiner Zusage entlohnte er H. nicht (Fall 2 der Urteilsgründe).

6 cc) Am 11. Januar 2023 beauftragte A. den Angeklagten T. mit einer Abholung in K. , der daraufhin H.

informierte. Um das Entdeckungsrisiko zu verringern, entschlossen sich die Angeklagten, Dritte mit der unmittelbaren Abholung der Tatbeute zu beauftragen. Mit diesen fuhren sie noch in derselben Nacht in die Nähe der Wohnanschrift des Tatopfers. Dieses hatte indes bereits die Polizei informiert und erwartete die Täter mit einem Baseballschläger. Als dies einer der beiden als Abholer gedungenen Dritten bemerkte,

flüchteten sie und teilten T. das Scheitern des Vorhabens mit. Wenig später wurden die Angeklagten in dem als Tatfahrzeug genutzten Auto des Angeklagten H. von der Polizei festgestellt (Fall 3 der Urteilsgründe).

b) Das Landgericht hat die Angeklagten in den Fällen 2 und 3 wegen einerseits vollendeten und andererseits versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges verurteilt. Im Fall 1 hat es den Angeklagten T. lediglich wegen Betruges verurteilt, weil es nicht festzustellen vermocht hat, dass er schon bei der Begehung dieser Tat entschlossen war, sich künftig mit vergleichbaren Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu erschließen. Den Angeklagten H.

hat es in diesem Fall aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf des gewerbsmäßigen Bandenbetruges freigesprochen. Er habe es erst während der Rückfahrt – und damit nach Tatbeendigung – für möglich gehalten, dass es sich bei der Abholung der Tasche mit der Tatbeute um die Vollendung eines Betruges gehandelt habe. Anschlussdelikte wie Hehlerei, Begünstigung oder Geldwäsche durch die Beteiligung an dem Transport der Tatbeute nach B.

seien ihm ebenso wenig nachzuweisen gewesen. Insbesondere habe weder die Begünstigungs- noch die Vereitelungsabsicht im Sinne des § 257 Abs. 1 und des § 261 Abs. 1 StGB festgestellt werden können.

2. Soweit dem Angeklagten T. mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft zur Last gelegt worden ist, sich auch am 7. und 22. November 2022 als „Abholer“ an zwei weiteren Betrugstaten mit einem Schaden von insgesamt gut 260.000 Euro nach dem vorstehend geschilderten Tatmuster beteiligt zu haben, hat das Landgericht ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die eine Tatbeteiligung in Abrede stellende Einlassung des Angeklagten habe nicht widerlegt werden können.

II.

Die wirksam beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet.

1. Der Freispruch des Angeklagten H. hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die Beweiswürdigung weist – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabes (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 2024 – 1 StR 276/24 Rn. 19 mwN) – Rechtsfehler auf, soweit das Landgericht sich nicht von einer vorsätzlichen Beteiligung des Angeklagten an der Betrugstat im Fall 1 der Urteilsgründe zu überzeugen vermocht hat.

Die Staatsanwaltschaft deckt mit ihrer Revision insbesondere die folgende Lücke auf: Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte sich dahingehend eingelassen, dass er das Gefühl gehabt habe, es sei „kein normaler Job“, als er – noch vor der Abholung der Tatbeute – bemerkt habe, dass sie von einem Nachbarn beobachtet werden, und sich – nach dessen vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Aussage – infolgedessen Kapuzen übergezogen haben. Dies steht nicht mit der Feststellung des Landgerichts im Einklang, wonach der Angeklagte es „erst“ nach der Abholung der Tatbeute – nämlich aufgrund einer Äußerung des Mitangeklagten T. auf der Rückfahrt – für möglich gehalten habe, dass dies Teil eines Betruges gewesen sein könnte. Das Landgericht hätte sich daher zur Erörterung dieses Umstandes gedrängt sehen müssen.

Ungeachtet dessen lassen die Erwägungen des Landgerichts besorgen, dass es an die Bewertung der Einlassung des Angeklagten nicht die gleichen Anforderungen gestellt hat wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel und seine entlastenden Angaben „als unwiderlegbar“ hingenommen hat, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise festzustellen vermocht hat. Ein solches Vorgehen ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH, Urteile vom 16. August 2023 – 5 StR 434/22 Rn. 30 f.; vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 Rn. 11 mwN). Zudem hätte es die Einlassung insoweit auch deshalb erkennbar kritisch würdigen müssen, weil es andere zentrale Teile der Einlassung des Angeklagten als unglaubhaft zurückgewiesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2025 – 5 StR 729/24 Rn. 30 mwN).

b) Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob sich der Angeklagte wegen Anschlussdelikten strafbar gemacht hat, einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Begünstigung (§ 257 StGB) und Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB) hat es verneint, weil es an der für die Verwirklichung der Tatbestände erforderlichen (Begünstigungs- oder Vereitelungs-) Absicht gefehlt habe. Dabei hat das Landgericht aber ersichtlich nicht bedacht, dass die Vorstellung des Erfolges der Begünstigung oder der Geldwäsche nicht der Beweggrund des Täters sein muss. Vielmehr genügt, dass es ihm auf diesen Erfolg – um seiner selbst willen oder zur Erreichung eines weiteren Zieles – ankam (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1953 – 3 StR 718/52,

BGHSt 4, 107, 108 ff. zur Begünstigung). Es liegt nach den Feststellungen jedenfalls nicht fern, dass der Angeklagte mit der Absicht im Sinne der Tatbestände des § 257 und des § 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB agierte. Denn er führte das Verbringen der Tatbeute nach B.

gerade mit Blick auf den ihm zugesagten Lohn fort,

nachdem er es bereits für möglich gehalten hatte, dass es sich bei dem transportierten Geld und Schmuck um Betrugsbeute handelte. Durch den verkürzten rechtlichen Maßstab hat das Landgericht sich auch den Blick darauf verstellt,

dass nach seinen Feststellungen jedenfalls eine leichtfertige Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 1 StGB) in Betracht kam. Soweit es eine Beihilfe des Angeklagten zu einer Geldwäsche des Mitangeklagten T. abgelehnt hat, weil es wegen dessen Beteiligung an der Vortat einer Haupttat ermangle, hat es verkannt, dass es sich bei § 261 Abs. 7 StGB lediglich um einen persönlichen Strafausschließungsgrund handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 207 zu § 261 Abs. 9 StGB aF), der die vorsätzliche und rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes des § 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch den Mitangeklagten in Form des Transports der Tatbeute zu Hintermännern in B.

nicht berührte. Weitergehende Anforderungen stellt § 27 StGB an die Haupttat nicht.

2. Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft betreffend den Angeklagten H.

auch die Strafzumessung in den Fällen 2 und 3 der Urteilsgründe.

Dies folgt schon aus dem rechtsfehlerhaften Freispruch im Fall 1 der Urteilsgründe. Denn sollte sich der Angeklagte in diesem Fall strafbar gemacht haben,

könnten sich die Taten angesichts des kurzen Tatzeitraums und des gleichen Tatmusters als Teil einer Tatserie darstellen. Dies kann die Bemessung der Einzelstrafen auch in den Fällen 2 und 3 der Urteilsgründe zulasten des Angeklagten beeinflussen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2024 – 5 StR 346/24, NStZ 2025, 37, 38). Um dem Landgericht eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der Senat den Strafausspruch insgesamt auf.

Zudem lassen die Erwägungen des Landgerichts zur Wahl des nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmens des § 263 Abs. 5 StGB statt des Strafrahmens des minderschweren Falls des § 263 Abs. 5 StGB besorgen, dass es sich hierbei von einer bereits zuvor festgesetzten Strafe hat leiten lassen. Denn es hat ausgeführt, den Strafrahmen deshalb gewählt zu haben, weil es Strafen nah am unteren Rand (Fall 2) oder unterhalb des Rahmens (Fall 3) des minder schweren Falles habe festsetzen wollen. Es ist jedoch zuerst der Strafrahmen nach den Vorgaben des Gesetzes zu bestimmen; innerhalb dieses Rahmens muss dann die konkrete Strafe gefunden werden.

3. Die Freisprüche des Angeklagten T. halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung beruhen.

a) Das Landgericht hat den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf einer Beteiligung an dem festgestellten gewerbsmäßigen Bandenbetrug vom

7. November 2022 in B. K.

im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Angeklagte habe seine Tatbeteiligung bestritten. Zwar habe sich das Mobiltelefon, das er bei der von ihm eingestandenen Betrugstat im Fall 1 der Urteilsgründe verwendete, zur Tatzeit in der Tatortfunkzelle befunden. Auch hier seien Verbindungen über dieses Telefon zu einer den Vereinigten Arabischen Emiraten zuzuordnenden Telefonnummer festzustellen gewesen. Zudem habe es eine kurze Verbindung über das Telefon zu einer Telefonnummer gegeben, die jedenfalls auch von der Ehefrau des Angeklagten genutzt worden sei. Diesen Umstand habe der Angeklagte damit erklärt, dass er das Telefon häufiger an verschiedene Bekannte verliehen habe, wenn deren Mobiltelefone kaputt oder ohne Guthaben gewesen seien. Dann habe er gelegentlich mit dem Betreffenden über das Telefon seiner Ehefrau kommuniziert. Seiner Einlassung zufolge kämen insofern drei Personen als Nutzer seines Mobiltelefons in Betracht, die er jedoch nicht benennen wolle. Das Landgericht hat diese Einlassung „nicht widerlegen“ können. Für diese Wertung hat es sich im Kern darauf gestützt, dass nicht festgestellt habe werden können, ob der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits im Kontakt zu A. gestanden, sich tatsächlich am Tatort befunden und dort einen Tatbeitrag geleistet habe.

Diese Ausführungen sind rechtsfehlerhaft, denn sie lassen besorgen, dass das Landgericht an die Bewertung der Einlassung eines Angeklagten nicht die gleichen Anforderungen gestellt hat wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel und entlastende Angaben des Angeklagten als unwiderlegbar hingenommen hat, weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt (vgl. BGH, Urteile vom 16. August 2023 – 5 StR 434/22 Rn. 30 f.; vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 Rn. 11 mwN). Insbesondere hat es sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte die drei Personen, denen er sein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt habe, nicht benannt hat, obwohl dies gegen die Glaubhaftigkeit seiner Einlassung sprechen könnte. Zudem finden sich in den Urteilsgründen keine tatsächlichen Anhaltspunkte, welche die Richtigkeit der Einlassung, er habe sein Mobiltelefon häufig verliehen und dann mit dem Telefon seiner Ehefrau mit der betreffenden Person telefoniert, stützen würden. Dies hätte das Landgericht bei der Bewertung der Einlassung aber ersichtlich einbeziehen müssen. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 Rn. 11 mwN).

b) Soweit das Landgericht den Angeklagten vom Vorwurf einer Beteiligung an dem festgestellten gewerbsmäßigen Bandenbetrug vom 22. November 2022 in E. freigesprochen hat, leidet die Beweiswürdigung unter dem gleichen Rechtsfehler zu seinen Gunsten. Zudem sind die Urteilsgründe insofern unklar. Denn einerseits hat das Landgericht ausgeführt, dass der Angeklagte auf den Vorhalt, sein Mobiltelefon habe sich im Tatzeitraum in der Tatortzelle befunden, von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht habe. Andererseits hat der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe diesen Umstand ebenso erklärt wie bei der ihm vorgeworfenen Tat vom 7. November 2022.

4. Soweit das Landgericht im Fall 1 der Urteilsgründe eine Strafbarkeit des Angeklagten T. wegen bandenmäßigen Bandenbetruges verneint hat, weist das Urteil ebenfalls Rechtsfehler auf.

Das Landgericht hat dies damit begründet, dass der Angeklagte bei der Begehung der Tat am 17. November 2022 noch nicht die innere Einstellung besessen habe, sich künftig mit vergleichbaren Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zu Recht weisen die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der im Falle einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung mögliche Nachweis einer Beteiligung des Angeklagten an der Betrugstat vom 7. November 2022 die nur wenige Tage später begangene Tat insoweit in ein anderes Licht rücken würde, als sie dann bereits die zweite Tat einer Serie gleichgelagerter Betrugstaten gewesen wäre. Insofern schlägt der auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung beruhende Freispruch auf die lediglich als Betrug gewertete Tat vom 17. November 2022 durch.

Zudem lassen die Erwägungen des Landgerichts besorgen, dass es die Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 Rn. 11 mwN).

Denn es hat zwar berücksichtigt, dass sich der Angeklagte schon bei dieser Tat gegenüber A. bereit erklärt hatte, „fortan“ auf dessen Anweisung gegen Entlohnung Geld bei Personen in Deutschland abzuholen und zu Dritten zu bringen, die es ins Ausland transferieren sollten. Es sei ihm aber erst bei der Abholung bewusst geworden, dass er sich an einem Betrug beteiligte. Es könne aber aus dem Umstand, dass er die Tat dennoch beging, nicht auf die Absicht geschlossen werden, sich durch derartige Taten eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.

Das Landgericht lässt hierbei außer Acht, dass der Entschluss einer gewerbsmäßigen Begehung nicht von einer längerfristigen Planung geprägt sein muss, sondern auch spontan gefasst werden kann. Zudem hätte es in Betracht ziehen müssen, dass der Angeklagte bis zu seiner Feststellung durch die Polizei bei der Tat in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2023 (Fall 3 der Urteilsgründe) weitere gleichgelagerte Taten begangen hat, ohne dass sich aus dem Urteil tatsächliche Anhaltspunkte (etwa eine Änderung seiner Lebensverhältnisse) ergeben, die einen wie vom Landgericht angenommenen Sinneswandel nach dieser Tat nachvollziehbar erscheinen ließen. Denn auch dies könnte dafür sprechen, dass der Angeklagte schon in diesem Fall gewerbsmäßig handelte,

zumal er sich von Beginn an gegenüber seinem Auftraggeber A.

bereit erklärte, durch die Beteiligung am Transfer von „Schwarzgeld“ ins Ausland

„fortan“ an kriminellen Machenschaften mitzuwirken.

5. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

a) Für den Fall 1 der Urteilsgründe folgt dies bereits daraus, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung auch hier zu einer Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges hätte gelangen können und dann die Strafe aus dem höheren Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB zu entnehmen gewesen wäre.

b) Eine mögliche Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges im Fall 1 und in den Fällen, in denen das Landgericht den Angeklagten rechtsfehlerhaft vom Vorwurf des gewerbsmäßigen Bandenbetruges freigesprochen hat, kann den Unrechtsgehalt aller abgeurteilten Taten zudem in einem anderen Licht – nämlich angesichts des kurzen Tatzeitraums und des gleichen Tatmusters als Teil einer Tatserie – erscheinen lassen. Dies kann sich auf die Bemessung der Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten auswirken (s.o.).

c) Soweit das Landgericht die zwischen dem Angeklagten und den 74 und 86 Jahre alten Geschädigten in den Fällen 1 und 2 geschlossenen Vergleiche jeweils als gewichtigen Strafmilderungsgrund eingestellt hat, ist dies mit Blick auf die vereinbarten Entschädigungen (Verzicht auf die Rückzahlung sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.000 Euro und 2.500 Euro sowie eine monatliche Ratenzahlung von 100 Euro über eine Dauer von drei Jahren im Fall 2) bei Schäden von gut 40.000 Euro (Fall 1) und 27.000 Euro (Fall 2) nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn hierdurch wird der Angeklagte gegenüber den betagten Opfern in besonderem Maße begünstigt.

d) Zu den Erwägungen des Landgerichts zur Wahl des nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmens des § 263 Abs. 5 StGB statt des Strafrahmens des minder schweren Falls des § 263 Abs. 5 StGB im Fall 3 gilt das zum Angeklagten H. Ausgeführte.

Zudem haben die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt zu Recht darauf hingewiesen, dass die Umwandlung der aus dem nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen bestimmten Freiheitsstrafe von sechs Monaten in eine dementsprechende Geldstrafe von 180 Tagessätzen rechtsfehlerhaft ist. Denn § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB lässt eine Umwandlung einer (kurzen) Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe nur zu, wenn eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht kommt.

e) Die Aufhebung der Freisprüche und der Einzelstrafaussprüche bedingt den Wegfall der Gesamtstrafe. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Erwägungen hierzu eine unzulässige Vermischung von Strafzumessungserwägungen und Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung nahelegen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; s.a. Urteil vom 23. Mai 2024 – 5 StR 554/23, NStZ-RR 2024, 202, 203 f.).

6. Die Aufhebung des Urteils im Fall 1 entzieht auch der Einziehungsanordnung nach §§ 73, 73c StGB die Grundlage. Das neue Tatgericht wird insoweit die Wirksamkeit des Vergleichs, wonach das betagte Tatopfer mit der Abtretung eines Rückzahlungsanspruchs gegen die Staatskasse in Höhe von 1.000 Euro auf weitere Ansprüche von knapp 40.000 Euro gegen den Angeklagten verzichtet hat, näher in den Blick zu nehmen haben. Denn nur ein zivilrechtlich wirksamer Erlass (§ 397 BGB) kann die Rechtsfolge des § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB herbeiführen.

7. Die Ablehnung der Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen nach § 73a StGB hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. März 2022 (3 StR 238/21) ausgeführt, dass es keinerlei Feststellungen dahingehend habe treffen können, dass der Angeklagte die bei seinem Bruder am 23. Januar 2023 sichergestellten 5.000 Euro schon zum Zeitpunkt der letzten Anknüpfungstat in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2023 besessen habe. Ungeachtet dessen, dass die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs einen Fall der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen nach §§ 73a, 73c StGB betraf, weist das Urteil unter den gegebenen Umständen Erörterungsmängel auf.

Nach den Urteilsfeststellungen befand sich der Angeklagte im Tatzeitraum in finanziellen Schwierigkeiten, weshalb er sich zur fortlaufenden Beteiligung an den organisiert verübten Betrugstaten entschloss. Was seine legale Erwerbstätigkeit anbetrifft, lässt sich dem Urteil lediglich entnehmen, dass er nach seiner Immigration nach Deutschland im Jahr 2015 zunächst als Musiker, Disc Jockey und in einem Imbisslokal arbeitete und zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung als Küchenhilfe in einem Restaurant einen monatlichen Bruttolohn von 1.800 Euro erzielte. Danach liegt es zumindest nicht fern, dass es sich bei dem sichergestellten Bargeld um Erlöse aus anderen als den abgeurteilten Taten handelte. Angesichts dessen, dass zwischen der letzten Tat und der Sicherstellung des Geldes nur wenige Tage lagen und er bei dieser Tat von der Polizei festgestellt worden war, hätte sich das Landgericht nicht ohne weiteres mit der bloßen Begründung begnügen dürfen, es habe nicht feststellen können, dass der Angeklagte das am 23. Januar 2023 sichergestellte Geld schon bei der Tatbegehung in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2023 besessen habe.

Auf die Anfrage des Senats vom 3. März 2025 (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2025 – 5 StR 312/23, NZWiSt 2025, 204) kommt es deshalb nicht an (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 15. April 2025 – 3 ARs 2/25).

8. Der Senat hebt die Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht in sich stimmige Feststellungen zu ermöglichen.

III.

Die Revisionen der Angeklagten sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

Cirener Köhler Gericke von Häfen Mosbacher Vorinstanz: Landgericht Kiel, 21.12.2023 - 1 KLs 593 Js 70162/22