35 W (pat) 401/13

BUNDESPATENTGERICHT W (pat) 401/13 Verkündet am 29. Juli 2015

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BESCHLUSS In der Beschwerdesache …

BPatG 154 05.11

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betreffend das Gebrauchsmuster 20 2008 017 675 (hier: Löschungsverfahren)

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2015 durch die Vorsitzende Richterin Werner sowie die Richter Dipl.-Ing. Sandkämper und Dr.-Ing. Baumgart beschlossen:

1. Auf die Beschwerden der Antragstellerinnen 1, 2 und 3 wird der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2012 aufgehoben.

2. Das Gebrauchsmuster 20 2008 017 675 wird gelöscht. 3. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. 4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe A.

Die Antragsgegnerin, Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdegegnerin zu 2, 3 und 4 (im Folgenden: Antragsgegnerin) ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2008 017 675 (Streitgebrauchsmuster), das die Bezeichnung trägt:

„Tintenpatrone, Satz von Tintenpatronen und Tintenpatronenbestimmungssystem“.

Das am 18. März 2010 in das Register eingetragene Streitgebrauchsmuster nimmt gemäß der zusammen mit dem Antrag auf Eintragung eines Gebrauchsmusters vom 18. Dezember 2009 abgegebenen Erklärung über die Abzweigung aus der in englischer Sprache abgefassten europäischen Patentanmeldung EP 08 00 3712.0 – veröffentlicht in Gestalt der EP 2 039 520 A1 – deren Anmeldetag 28. Februar 2008 in Anspruch. Zusammen mit einer Abschrift der ursprünglichen Patentanmeldung hat die Antragsgegnerin eine deutsche Übersetzung der Beschreibung und der 10 Patentansprüche eingereicht, die der Anmeldung zugrunde zu legen sind (vgl. Gebrauchsmusterakte Bl. 2 f.), sowie weitere deutschsprachige, 10 Schutzansprüche enthaltenden Unterlagen eingereicht, die der Eintragung zugrunde gelegt werden sollten (vgl. Gebrauchsmusterakte Bl. 160 f.) bzw. deren Veröffentlichung dann in Gestalt der Gebrauchsmusterschrift DE 20 2008 017 675 U1 (nachfolgend mit der Zeichenfolge SG kurzbezeichnet) erfolgte.

Anspruch 1 gemäß der EP 2 039 520 A1 (folgend X5 kurzbezeichnet) – das ergänzte Hochzeichen uE kennzeichnet die ursprüngliche, englische Textfassung – hat folgenden Wortlaut (Unterstreichung hinzugefügt):

1uE. “An Ink cartridge (10, 10‘), comprising: a first signal blocking portion configured to selectively prevent a first signal from passing there through or to alter a path of the first signal; and a second blocking portion configured to selectively prevent a second signal from passing there through or to alter a path of the second signal, wherein the second signal blocking portion has a thickness determinative of whether the second signal blocking portion prevents the second signal from passing therethrough or alters the path of the second signal at a time that the first signal blocking portion initially prevents the first signal from passing there through or alters the path of the first signal.”

Hieran schließen sich mittelbar oder unmittelbar rückbezogene Unteransprüche 2 bis 7 an. Anspruch 8 betrifft einen „Set of ink cartridges (10, 10‘), comprising first and second ink cartridges according to any one of claims 1 to 7” mit weiteren Merkmalen, und Anspruch 9, auf den der Anspruch 10 rückbezogen ist, betrifft ein “Ink cartridge determination system, comprising: the ink cartridge (10, 10’) according to any one of claims 1 to 7 or the set of ink cartridges (10, 10’) according to claim 8” mit weiteren Merkmalen.

Anspruch 1 in der zusammen mit der Gebrauchsmusteranmeldung eingereichten deutschen Übersetzung (folgend Anlage III kurzbezeichnet) – das ergänzte Hochzeichen uD kennzeichnet die ursprüngliche, deutsche Textfassung – hat folgenden Wortlaut (Unterstreichung hinzugefügt):

1uD. „Tintenpatrone (10, 10‘) mit: einem ersten signalblockierenden Abschnitt, der eingerichtet ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales, da durchzugehen, oder zum Ändern eines Pfades des ersten Signales; und einem zweiten signalblockierenden Abschnitt, der eingerichtet ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signales, da durchzugehen, oder zum Ändern eines Pfades des zweiten Signales, worin der zweite signalblockierende Abschnitt eine Dicke aufweist, die bestimmt, ob der zweite signalblockierende Abschnitt das zweite Signal verhindert, da durchzugehen, oder den Pfad des zweiten Signales ändert, zu einer Zeit, zu der der erste signalblockierende Abschnitt anfänglich das erste Signal verhindert, da durchzugehen, oder den Pfad des ersten Signales ändert.“

An diesen Anspruch schließen sich die mittelbar oder unmittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 7 an. Anspruch 8 betrifft einen „Satz von Tintenpatronen (10, 10‘) mit einer ersten und einer zweiten Tintenpatrone nach einem der Ansprüche 1 bis 7“ mit weiteren Merkmalen, und Anspruch 9, auf den der Anspruch 10 rückbezogen ist, betrifft ein “Tintenpatronenbestimmungssystem mit: der Tintenpatrone (10, 10‘) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 7 oder dem Satz von Tintenpatronen (10, 10‘) nach Anspruch 8“ mit weiteren Merkmalen.

Ansprüche 1 und 2 in ihren eingetragenen Fassungen gemäß DE 20 2008 017 675 U1 – das ergänzte Hochzeichen SG kennzeichnet die Fassung gemäß Streitgebrauchsmuster –, Unterstreichungen hinzugefügt, haben dagegen folgenden Wortlaut, wobei hier zur Verdeutlichung der Unterschiede zwischen den beiden Ansprüchen 1SG und 2SG einzelne – auch hierfür hinzugefügte gestrichene – Worte durch Fettdruck hervorgehoben sind bzw. Unterstreichungen hinzugefügt sind. Mit dem hinzugefügten Klammerausdruck in kursiver Schrift soll die Richtigstellung eines offensichtlichen grammatikalischen Fehlers angedeutet werden.

1SG. Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu sein, mit: einem Hauptkörper (20); einer Vorderwand (161),

- einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; und - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

2SG. Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu sein, mit: einem Hauptkörper (20); einer Vorderwand (161), - einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161)vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; und - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

An diese Ansprüche schließen sich die mittelbar oder unmittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 7 an. Anspruch 8 betrifft einen „Satz von Tintenpatronen (10, 10‘) mit einer ersten und einer zweiten Tintenpatrone nach einem der Ansprüche 1 bis 7“ mit weiteren Merkmalen, und Anspruch 9, auf den der Anspruch 10 rückbezogen ist, betrifft ein “Tintenpatronenbestimmungssystem mit: der Tintenpatrone (10, 10‘) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 7 oder dem Satz von Tintenpatronen (10, 10‘) nach Anspruch 8“ mit weiteren Merkmalen.

I.1 Mit Antrag vom 19. März 2010 hat die Antragstellerin 1, Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin zu 1 (im Folgenden: Antragstellerin 1) die Löschung des Streitgebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 6 und 8 bis 10 beantragt. Ausweislich der patentamtlichen Akte im Verfahren Lö I 42/10 ist dieser Antrag der Antragsgegnerin am 7. Mai 2010 zugestellt worden. Deren Widerspruch gegen diesen Löschungsantrag ist am 1. Juni 2010 und damit rechtzeitig beim DPMA eingegangen. Nach dem schriftsätzlichen – in Abfolge noch ergänzten – Vortrag der Antragstellerin 1 sei der Anmeldetag der europäischen Stammanmeldung zu Unrecht in Anspruch genommen, u. a. weil der Anspruch 1SG , in dem u. a. der Begriff „Form“ anstelle „Dicke“ angeführt ist, wortlautbedingt eine andere Erfindung als ursprünglich offenbart zum Gegenstand habe – maßgeblicher Anmeldetag sei daher der Eingangstag 18. Dezember 2009 der Gebrauchsmusteranmeldung selbst. Zumal die beanspruchte Tintenpatrone auch auf einer unzulässigen Erweiterung beruhe, u. a. weil in den Anspruch isoliert Merkmale des Ausführungsbeispiels aufgenommen wurden, das diese in spezieller Kombination, jedenfalls nicht wie wortlautgemäß beansprucht zeige, oder neue Begriffe mit anderem Bedeutungsgehalt („Form“ anstelle „Dicke“) verwendet wurden. Die letztgenannte Änderung wäre nicht beschränkend, vielmehr würde mit den beiden Ansprüchen 1SG und 2SG ein Aliud geschützt. Im Übrigen seien die Gegenstände bereits der unabhängigen Ansprüche mangels zugrundeliegenden erfinderischen Schritts gegenüber vorveröffentlichtem Stand der Technik – wofür sich die Antragstellerin auf Patentdokumente bezogen hat – bzw. – wegen der Anmeldetagverschiebung – gegenüber der die Grundlage für die Abzweigung des Gebrauchsmuster bildenden EP 2 039 520 A1(X5) nicht schutzfähig.

Ergänzend beruft sich die Antragstellerin 1 noch auf fehlende Neuheit, weil Tintenpatronen im von ihr berücksichtigten Stand der Technik über gleiche funktionelle Merkmale verfügten, gleichgültig wie diese in ihrer dort offenbarten Ausführungsform räumlich-körperlich ausgestaltet seien. Solange nur die Signalpfade entsprechend ausgerichtet wären, könnten auch vorbekannte Tintenpatronen Signalzustände wie die vorliegend beanspruchten Tintenpatronen bewirken.

I.2 Mit Antrag vom 11. Juni 2010 haben die Antragstellerin 2, Beschwerdeführerin 3 und Beschwerdegegnerin zu 1 (im Folgenden: Antragstellerin 2) und die Antragstellerin 3, Beschwerdeführerin 4 und Beschwerdegegnerin zu 1 (im Folgenden: Antragstellerin 3) die Löschung des Streitgebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 8 beantragt. Ausweislich der patentamtlichen Akte im Verfahren Lö I 67/10 ist dieser Antrag der Antragsgegnerin am 25. Juni 2010 zugestellt worden. Deren Widerspruch gegen diesen Löschungsantrag ist am 6. Juli 2010 und damit rechtzeitig beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingegangen.

Nach der Verbindung der beiden Löschungsverfahren durch Anordnung der Gebrauchsmusterabteilung vom 17. August 2011 und dem entsprechenden Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung vom 27. April 2012 haben die Antragstellerinnen 2 und 3 ihren Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 3. Juli 2012 auf die Schutzansprüche 9 und 10 erweitert – das entspricht einer vollständigen Löschung des Streitgebrauchsmusters. Zur Begründung dieser Erweiterung haben die Antragstellerinnen 2 und 3 u. a. vorgetragen, dass die Antragsgegnerin in einem parallelen Verletzungsverfahren nunmehr auch aus diesen beiden Ansprüchen gegen sie vorgehe. Dieser Antragstellung hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen.

Nach dem schriftsätzlichen Vortrag der Antragstellerinnen 2 und 3 hätten die eingetragenen Ansprüche ein dem Gebrauchsmusterschutz nicht zugängliches Verfahren zum Inhalt oder auch eine vom Schutz ausgeschlossene mathematische Methode bzw. eine ästhetische Formschöpfung zum Gegenstand.

Nach ihrer Auffassung enthielten die eingetragenen Ansprüche sinngemäß jedenfalls nicht alle erfindungswesentlichen Merkmale in ihrem strukturellem Zusammenhang wie diese sich aus der Beschreibung ergäben, sondern aus der jeweiligen Kombination herausgegriffene Merkmale. Zudem enthielten die Ansprüche Verallgemeinerungen u. a. die Verwendung des Begriffs „Form“ anstelle „Dicke“ - auf die es erfindungsgemäß bei einem erfindungswesentlichen „Signalblockierabschnitt“ ankäme –, die nicht aus den ursprünglichen Unterlagen unmittelbar und eindeutig ableitbar seien, weshalb der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters in unzulässiger Weise erweitert worden sei. Zur Begründung haben die Antragstellerinnen auch eine gutachtliche Stellungnahme eingereicht bzw. sich auf Aussagen der Antragsgegnerin in einem europäischen Parallelverfahren berufen. Aus diesem Grunde sei auch der Anmeldetag zu Unrecht in Anspruch genommen. Jedenfalls seien die Gegenstände der unabhängigen Ansprüche mangels zugrundeliegenden erfinderischen Schritts gegenüber vorveröffentlichtem Stand der Technik – zu dessen Beleg Patentdokumente benannt wurden – bzw. gegenüber der als Grundlage für die Abzweigung des Gebrauchsmuster dienen- den EP 2 039 520 A1 (X5) nicht schutzfähig. Ergänzend haben die Antragstellerinnen 2 und 3 noch mit fehlender Neuheit argumentiert, weil nach ihrer Auffassung sinngemäß mit den funktionellen Angaben im eingetragenen Anspruch 1 keinerlei implizite Einschränkungen bezüglich der Struktur verbunden seien, die eine Unterscheidbarkeit vom Stand der Technik bedingen könnten. Hinsichtlich ihres Einwands funktionaler Übereinstimmung sehen sie sich bestätigt durch Ausführungen des europäischen Patentamts zu einem vergleichbaren Gegenstand wie auch durch das Oberlandesgericht Düsseldorf bei einer ähnlichen Sache - demnach komme jeder in einem bestimmten lichtoptischen Frequenzbereich blockierend wirkende Abschnitt einer Tintenpatrone als Signalblockierabschnitt im Sinne der mit dem Streitgebrauchsmuster beanspruchten Lösung in Betracht.

Bei ihrem schriftsätzlichen Vortrag hierfür haben die Antragstellerinnen 2 und 3 noch Bezug genommen auf ein vorläufige Aussagen zum möglichen Rechtsbestand des Streitgebrauchsmusters enthaltendes Urteil des Landgerichts Düsseldorf, auf europäische Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung durch Einzelmerkmale und auf Kriterien für das Vorliegen einer unzulässigen Erweiterung nach der Rechtsprechung auch des BGH, die nach ihrer Auffassung im vorliegenden Verfahren auch zu berücksichtigen seien. Weiterhin haben sie noch zu einer nach ihrer Auffassung der Schutzfähigkeit entgegenstehenden, nach ihrem Vortrag der Öffentlichkeit zugänglichen, vorbenutzten Tintenpatrone vorgetragen, dazu auf Messprotokolle hingewiesen und Beweis durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten angeboten.

I.3 Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen der Antragstellerinnen 1, 2 und 3 im Einzelnen entgegengetreten. Sie ist der Meinung, dass die nach ihrer Auffassung ursprünglich offenbarten und im eingetragenen Anspruch gegenüber der ursprünglich eingereichten Fassung ergänzten Merkmale zudem eine tatsächliche Beschränkung des Streitgebrauchsmusters bedingten. Nach ihrer Auffassung soll es für den Fachmann u. a. offensichtlich sein, „dass nicht nur die Dicke, sondern jede Form der [Ergänzung: bei der beanspruchten Tintenpatrone vorgesehenen] Signalblockierabschnitte verwendet werden kann, um die Dauer und den Zeitpunkt der Signalblockierung zu bestimmen“ (vgl. Schriftsatz vom 30.11.2010, S. 10 / Patentamtsakte Bl. 234, Unterstreichung und erläuternde Ergänzung vom Senat hinzugefügt). Die Tintenpatronen im Stand der Technik wiesen im Übrigen nicht nur andere bzw. anders oder an anderer Stelle ausgebildete Signalblockierabschnitte auf; auch könne übrigen Bestandteilen bekannter Tintenpatronen ohne diese Zweckbestimmung nicht die funktionelle Bedeutung wie beim Streitgebrauchsmustergegenstand zukommen, u. a. da sie lichtoptisch teilweise durchlässig seien oder der Fachmann abgehalten war, diese für den Zweck der Detektion zu verwenden.

Dementsprechend hat die Antragsgegnerin die Zurückweisung der Anträge, hilfsweise die Aufrechterhaltung des Gebrauchsmusters im Umfang von Anspruchssätzen beantragt, die der Gebrauchsmusterabteilung im Rahmen von 12 Hilfsanträgen zur Erörterung in der mündlichen Verhandlung bzw. zur Entscheidung vorlagen.

I.4 Auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juli 2012 hat die Gebrauchsmusterabteilung I des DPMA allen Verfahrensbeteiligten an Verkündungs Statt Beschlusstexte mit dem Erstellungsdatum vom 17. Oktober 2012 zugeleitet. Darin ist angeordnet worden, dass das Streitgebrauchsmuster teilweise gelöscht werden sollte, nämlich auf Antrag der Antragstellerin 1 im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 6 und 8 bis 10 und auf Antrag der Antragstellerinnen 2 und 3 im Umfang aller Schutzansprüche, jeweils soweit das Streitgebrauchsmuster über die Fassung seiner Schutzansprüche nach Hilfsantrag 5 der Antragsgegnerin aus der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung I am 24. Juli 2012 hinausgeht.

Die Gebrauchsmusterabteilung hat ihren auf die mündliche Verhandlung ergangenen Beschluss sinngemäß damit begründet, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 in der Fassung des Gebrauchsmusters sowie in seinen demgegenüber geänderten Fassungen gemäß den Hilfsanträgen 2 und 4 über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung der Stammanmeldung hinausgehe, weil die für den Signalblockierabschnitt darin anspruchsgemäß jeweils als wesentlich herausgestellte „Form“ Ausführungsmöglichkeiten einschließe, die andere Wirkung als ein durch seine „Dicke“ charakterisierter Signalblockierabschnitt zeitigen könnten.

Bei Betrachtung der Neuheit des Gegenstands nach der als bestandsfähig angesehenen Fassung des Hauptanspruchs gemäß dem dort zur Entscheidung vorliegenden Hilfsantrag 5 wurde u. a. im Hinblick auf die Druckschrift EP 1 570 994 A1 (im Folgenden X38 kurzbezeichnet) auf die Frage abgestellt, ob die Bestandteile der aus dem Stand der Technik bekannten Tintenpatronen die gleiche funktionelle Wirkung wie die zur Definition der jeweils beanspruchten Gegenstände in den verteidigten Anspruchsfassungen hierfür angeführten Merkmale entfalten können und inwieweit sich die bekannten Tintenpatronen für eine Umgestaltung im Sinne der beanspruchten Ausgestaltung anbieten oder hierfür überhaupt geeignet sind. Zudem wurde die Schutzfähigkeit der Gegenstände nach den übrigen Ansprüchen behandelt, auch deren Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt einer ausreichenden Klarheit bzw. Einheitlichkeit.

Mit Beschluss vom 8. März 2013 hat die Gebrauchsmusterstelle die Angabe zu der Gesellschaftsform der Antragstellerin 2 im Rubrum des an Verkündungs Statt zugestellten Beschlusses vom 17. Oktober 2012 berichtigt.

I.5 Gegen den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I haben alle Verfahrensbeteiligten Beschwerde eingelegt.

Die Antragsgegnerin hat hierzu schriftsätzlich dargetan, dass die Beurteilung durch die Gebrauchsmusterabteilung auf einer nicht zutreffenden Bewertung der Lehre des eingetragenen Schutzanspruchs 1 und der Offenbarung der von der Gebrauchsmusterabteilung als neuheitsschädlich angesehenen Druckschrift X38 beruhe. Nach Meinung der Antragsgegnerin seien die im Schutzanspruch 1 in der eingetragenen Fassung enthaltenen Merkmale ursprünglich offenbart, sinngemäß bilde die im Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung zur Begründung unterstellte fiktive Form keine weitere, nicht offenbarte Ausführungsmöglichkeit. Bei den aus dem zu berücksichtigenden Stand der Technik hervorgehenden Tintenpatronen seien deren hierfür als signalblockierend betrachtete Abschnitte bzw. Flächen nicht im Sinne des Streitgebrauchsmustergegenstands genutzt oder hierfür geeignet bzw. stellten andere Flächen dar. Die Antragstellerin 1 wie auch die Antragstellerinnen 2 und 3 erhalten gemäß ihrer schriftsätzlichen Begründung der Beschwerde gegenüber dem Anspruch 1 in der eingetragenen Fassung u. a. unverändert die Einwände unzulässiger Erweiterung bzw. fehlender Schutzfähigkeit mangels Neuheit oder zugrundeliegenden erfinderischen Schritts aufrecht. Die Antragsgegnerin ist dem Vortrag der Antragstellerinnen 1, 2, und 3 in allen Punkten entgegengetreten.

Die Antragstellerin 1 beantragt, den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2012 insoweit aufzuheben, als darin der Löschungsantrag der Antragstellerin 1 teilweise zurückgewiesen worden ist, und das Streitgebrauchsmuster im Umfang der Ansprüche 1 bis 6 und 8 bis 10 zu löschen.

Die Antragstellerinnen 2 und 3 beantragen, den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2012 insoweit aufzuheben, als darin der Löschungsantrag der Antragstellerinnen 2 und 3 teilweise zurückgewiesen worden ist, und das Streitgebrauchsmuster vollständig zu löschen.

Weiter haben die Antragstellerinnen 2 und 3 angeregt zu prüfen, ob der angegriffene Beschluss - in Anlehnung an die Leitsatzentscheidung des Senats vom 25. August 2014 mit dem Aktenzeichen 35 W (pat) 413/12 – aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen werden soll.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2012 insoweit aufzuheben, als darin eine Teillöschung des Streitgebrauchsmusters angeordnet worden ist, und die Löschungsanträge der Antragstellerinnen auch insoweit zurückzuweisen,

hilfsweise: den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2012 insoweit aufzuheben, als darin eine Teillöschung des Streitgebrauchsmusters angeordnet worden ist, und die Löschungsanträge der Antragstellerinnen auch insoweit zurückzuweisen,

als sie auch auf eine Löschung des Streitgebrauchsmusters in der Fassung der Hilfsanträge 1 bis 4 entsprechend den Anlagen P3 bis P6 zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 22. Juni 2015, in der Fassung der Hilfsanträge 4b und 4c aus der mündlichen Verhandlung, in der Fassung der Hilfsanträge 5 bis 7 entsprechend den Anlagen P7 und P8 zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 22. Juni 2015 und entsprechend der Anlage P9 zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2015 gerichtet sind.

Die vorgenannten Hilfsanträge gelten in dieser Reihenfolge.

Ansprüche 1 und 2 in ihren Fassungen gemäß dem geltenden Hilfsantrag 1 entsprechend Anlage P3 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi1 gekennzeichnet – unterscheiden sich von den jeweiligen eingetragenen Fassungen der Ansprüche 1SG und 2SG durch die ersatzweise Verwendung des Begriffs „Dicke“ an- stelle des Begriffs „Form“ im insoweit geänderten Absatz nach dem 3. Spiegelstrich: 1Hi1 und 2Hi1

„Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist,

[wie Anspruch 1SG oder 2SG]

- worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199)…“

An diese Ansprüche schließen sich unverändert die Ansprüche 3 bis 10 des Streitgebrauchsmusters an.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 2 entsprechend Anlage P4 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi2 gekennzeichnet – hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 1 durch Unterstreichung hervorgehoben, Korrektur eines offensichtlichen Fehlers in Kursivschrift):

1Hi2. „Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu sein, mit: einem Hauptkörper (20), der eine Tintenkammer (100) umfasst, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte darin; einer Vorderwand (161), - einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; und - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals, und - einem dritten Signalblockierabschnitt (72) zum Erfassen einer Tintenmenge in der Tintenkammer (100), der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.“

Hieran schließen sich ein sinngemäß – wie beim Anspruch 2Hi1 gegenüber dem Anspruch 2SG – geänderter Anspruch 2Hi2 sowie weitere Ansprüche an.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 3 entsprechend Anlage P5 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi3 gekennzeichnet – hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 2 durch Unterstreichung hervorgehoben, Korrektur offensichtlicher Fehler in Kursivschrift):

1Hi3. „Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einemn Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu sein eines Aufzeichnungsgerätes in einer Einführrichtung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit: einem Hauptkörper (20), der eine Tintenkammer (100) umfasst, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte darin; einer Vorderwand (161), - einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der an oder benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand (163) der Tinten- patrone in dem aufrechten Zustand angeordnet ist, der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals, und - einem dritten Signalblockierabschnitt (72) zum Erfassen einer Tintenmenge in der Tintenkammer (100), der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.“

Hieran schließen sich ein sinngemäß – wie beim Hilfsantrag 1 oder 2 – geänderter Anspruch 2Hi3 sowie weitere Ansprüche an.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 4 entsprechend Anlage P6 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi4 gekennzeichnet – hat unverändert den identischen Wortlaut des Anspruchs 1Hi3 gemäß dem Hilfsantrag 3.

Hieran schließen sich ein sinngemäß – wie bei den Hilfsanträgen 1, 2 oder 3 – geänderter Anspruch 2Hi4 sowie weitere Ansprüche an, deren Wortlaut bei gleicher Bezifferung allerdings von den im Umfang des Hilfsantrags 3 verteidigten Fassungen teilweise abweicht.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem Hilfsantrag 4b aus der mündlichen Verhandlung – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi4b gekennzeichnet – hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der Fassung gemäß dem geltenden, dritten Hilfsantrag durch Unterstreichung hervorgehoben, Korrektur offensichtlicher Fehler in Kursivschrift):

1Hi4b.„Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einen Patronenanbringungsabschnitt (276) eines Aufzeichnungsgerätes in einer Einführrichtung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit: einem Hauptkörper (20), der eine Tintenkammer (100) umfasst, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte darin; einer Vorderwand (161), - einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der an oder benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand (163) der Tintenpatrone in dem aufrechten Zustand angeordnet ist, der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals,

und der aus einem Harzmaterial einschließlich schwarzem Pigment ausgebildet ist, und - einem dritten Signalblockierabschnitt (72) zum Erfassen einer Tintenmenge in der Tintenkammer (100), der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.“

Hieran schließen sich ein sinngemäß – wie bei den zuvor angeführten Hilfsanträgen – geänderter Anspruch 2Hi4b sowie weitere Ansprüche an.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem Hilfsantrag 4c aus der mündlichen Verhandlung – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi4c gekennzeichnet – hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 4b durch Unterstreichung hervorgehoben, Korrektur offensichtlicher Fehler in Kursivschrift):

1Hi4c. „Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einen Patronenanbringungsabschnitt (276) eines Aufzeichnungsgerätes in einer Einführrichtung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit: einem Hauptkörper (20), der eine Tintenkammer (100) umfasst, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte darin; einer Vorderwand (161), - einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der an oder benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand (163) der Tinten- patrone in dem aufrechten Zustand angeordnet ist, der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; - einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, und der aus einem Harzmaterial einschließlich schwarzem Pigment ausgebildet ist und eine Plattenform besitzt, und - einem dritten Signalblockierabschnitt (72) zum Erfassen einer Tintenmenge in der Tintenkammer (100), der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, und einem Tintenzuführabschnitt (90), der unterhalb des zweiten Signalblockierabschnitts angeordnet ist, - worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.“

Hieran schließen sich ein sinngemäß – wie bei den zuvor angeführten Hilfsanträgen – geänderter Anspruch 2Hi4c sowie weitere Ansprüche an.

Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 5 entsprechend Anlage P7 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi5 gekennzeichnet –

basiert auf dem Anspruch 9SG in der eingetragenen Fassung; dieser Anspruch enthält die Merkmalsangaben der Ansprüche 1Hi1 und 2Hi1 gemäß dem geltenden, ersten Hilfsantrag als Alternative wie folgt:

1Hi5. “Tintenpatronenbestimmungssystem mit: einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 1Hi1 , s.o.] oder einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 2Hi1 , s.o.] und einem Aufzeichnungsgerät (250) mit: dem Patronenanbringungsabschnitt (276), der zum Anbringen der Tintenpatrone (10, 10') aufgebaut ist; einem ersten Sensor (235), der in dem Patronenanbringungsabschnitt (276) vorgesehen ist und aufweist ein emittierendes Element eines ersten Signals, das aufgebaut ist zum Emittieren des ersten Signals, und ein empfangendes Element des ersten Signals, das aufgebaut ist zum Empfangen des ersten Signals, worin der erste Signalblockierabschnitt (191) aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des ersten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des ersten Signals, mindestens während eines Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276), und worin eine Intensität des ersten Signals, das von dem empfangenden Element des ersten Signals empfangen ist, wenn das erste Signal gehindert ist, durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) zu gehen, oder der Pfad des ersten Signals durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) geändert ist, sich von einer Intensität des ersten Signals unterscheidet, das von dem empfangenen Element des ersten Signals empfangen ist, wenn das erste Signal nicht gehindert ist, durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) zu gehen, oder der Pfad des ersten Signals nicht durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) geändert ist; einem zweiten Sensor (230), der in dem Patronenanbringungsabschnitt (276) vorgesehen ist und aufweist ein emittierendes Element eines zweiten Signals, das aufgebaut ist zum Emittieren des zweiten Signals, und ein empfangendes Element des zweiten Signals, das aufgebaut ist Empfangen des zweiten Signals, worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des zweiten Signals, während des Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276), worin eine Intensität des zweiten Signals, das von dem empfangenen Abschnitt des zweiten Signals empfangen ist, wenn das zweite Signal gehindert ist, durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) zu gehen, oder der Pfad des zweiten Signals durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) geändert ist, sich von einer Intensität des zweiten Signals unterscheidet, das von dem empfangenden Element des zweiten Signals empfangen ist, wenn das zweite Signal nicht gehindert ist, durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) zu gehen, oder der Pfad des Signals nicht durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) geändert ist; und einem Bestimmer, der aufgebaut ist zum Bestimmen von Information, die mit der Tintenpatrone (10, 10') verknüpft ist, auf der Grundlage der Intensität des zweiten Signals, das von dem empfangenden Element des zweiten Signals empfangen ist zu einer Zeit, zu der die Intensität des ersten Signals, das von dem empfangenden Element des ersten Signals empfangen ist, sich anfänglich während des Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276) ändert“.

Hieran schließen sich 6 weitere Ansprüche an.

Im Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 6 entsprechend Anlage P8 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi6 gekennzeichnet – sind gegenüber dem Anspruch 1Hi5 die dort den Wortlaut der Ansprüche 1Hi1 bzw. 2Hi1 identisch wiedergebenden Textpassagen durch Einschübe ersetzt, die den Wortlaut der Ansprüche 1Hi2 und 2Hi2 aus dem Hilfsantrag 2 identisch wie folgt wiedergeben:

1Hi6. “ Tintenpatronenbestimmungssystem mit: einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 1Hi2, s.o.] oder einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 2Hi2, s.o.] und einem Aufzeichnungsgerät (250) mit: [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 1Hi5, s.o.]“

Hieran schließen sich 5 weitere Ansprüche an.

Im Anspruch 1 in seiner Fassung gemäß dem geltenden Hilfsantrag 7 entsprechend Anlage P9 – folgend durch das ergänzte Hochzeichen Hi7 gekennzeichnet – sind gegenüber dem Anspruch 1Hi3 die dort den Wortlaut der Ansprüche 1Hi1 bzw. 2Hi1 identisch wiedergebenden Textpassagen durch Einschübe ersetzt, die den Wortlaut der Ansprüche 1Hi3 und 2Hi3 aus dem Hilfsantrag 3 identisch wiedergeben:

1Hi7. “ Tintenpatronenbestimmungssystem mit: einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 1Hi3, s.o.] oder einer [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 2Hi3, s.o.] und einem Aufzeichnungsgerät (250) mit: [es folgt der Wortlaut des Anspruchs 1Hi5, s.o.]“

Hieran schließen sich 5 weitere Ansprüche an.

In der mündlichen Verhandlung wurde u. a. der Inhalt folgender im Verfahren befindlicher Dokumente erörtert:

SG X1 X2 X5 X8 X38 Anlage II Anlage III DE 20 2008 017 675 U1 (Streitgebrauchsmusterschrift)

EP 1 234 675 B1 DE 690 34 240 T2

(Übersetzung der X1)

EP 2 039 520 A1

(Stammanmeldung zum SG)

EP 1 772 270 A2 EP 1 570 994 A1 ursprüngliche Anmeldungsunterlagen Unterlagen zur X5 zur Gebrauchsmusteranmeldung eingereichte Übersetzung der Anlage II.

Wegen der übrigen zum Nachweis des Standes der Technik oder zur Stützung ihres jeweiligen Vorbringens von den Verfahrensbeteiligten eingeführten Dokumente – u. a. das Urteil 4a O 107/10 vom 13. Juli 2010 (X11a), das Urteil I-2 U 92/10 4a O 106/10 des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2011 (X31) und einen Ladungszusatz des europäischen Patentamts vom 20. Dezember 2001 zur Applikationsnummer 08 003 699.9 (X29), die jeweils Feststellungen zu ähnlichen Sachverhalten enthalten – wird auf die zu den Anlagen des Protokolls gehörende Konkordanzliste verwiesen; Ablichtungen dieser Listen wurden den Verfahrensbeteiligten in der Verhandlung ausgehändigt.

Zum Wortlaut der übrigen Schutzansprüche in der eingetragenen Fassung bzw. der übrigen Schutzansprüche gemäß den Hilfsanträgen der Antragsgegnerin sowie zum schriftsätzlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten im Einzelnen wird auf die Gerichtsakte und die Patentamtsakte – einschließlich der in Teilen nur elektronisch gespeichert vorliegenden Aktenbestandteile – verwiesen.

II. Mit Wirkung vom 1. Juni 2011 hat das Deutsche Patent- und Markenamt für die Patent- und Gebrauchsmusterverfahren die elektronische Aktenführung eingeführt. Die technische Architektur und die Funktionen dieser elektronischen Ak- ten werden bestimmt durch das IT-System der elektronischen Akte DPMApatente/gebrauchsmuster (DPMApat/gbm).

In seiner Leitsatzentscheidung vom 25. August 2014 mit dem Aktenzeichen 35 W (pat) 413/12, veröffentlicht in der fortlaufenden Entscheidungssammlung des Bundespatentgerichts auf www.bpatg.de, hat der Senat die Strukturen und Abläufe des IT-Systems DPMApat/gbm für die Niederlegung der abschließenden Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung in der elektronischen Akte und für die Zustellung dieser Entscheidung an die Verfahrensbeteiligten an Verkündungs Statt als verfahrensrechtlich bedenklich eingeordnet. Eine Abwägung dieser Bedenken im Rahmen von § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG hat zur Aufhebung des in dem dortigen Verfahren angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das DPMA zur Fortsetzung des Verfahrens geführt.

Zu den in der vorgenannten Entscheidung als verfahrensrechtlich bedenklich beanstandeten Standards gehörte es u. a., dass die abschließende Entscheidung in streitigen Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren nicht in einer bestimmten elektronischen Datei mit einem einzigen Beschlusstext niedergelegt wurde, sondern in mehreren gesonderten Dateien, die jeweils gesondert signiert wurden und jeweils mehrere Beschlusstexte enthielten mit der Folge, dass eine Antwort auf die Frage, ob überhaupt ein- und dieselbe Entscheidung niedergelegt worden war und welchen Inhalt diese Entscheidung gegebenenfalls hatte, nur im Wege eines Vergleichs aller Beschlussdokumente mit einander beantwortet werden kann. Das hat der Senat als unzulässig abgelehnt.

Vorliegend sind die patentamtlichen Akten über den späteren Teil des patentamtliche Löschungsverfahrens elektronisch geführt worden, u. a. für die Niederlegung der das Verfahren abschließenden Entscheidung in der elektronisch geführten patentamtlichen Akte und für die Zustellung dieser Entscheidung an Verkündungs Statt an die Verfahrensbeteiligten.

Im Jahre 2014 hat das DPMA die in der vorgenannten Entscheidung als verfahrensrechtlich bedenklich beanstandeten Abläufe und Strukturen des IT-Systems DPMApat/gbm geändert.

Mit richterlichen Hinweisen vom 25. November 2014, GA Bl. 208 ff., hat der Senat den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass und aus welchen Gründen er dazu neigte, in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren – anders als in dem Verfahren 35 W (pat) 413/12 – in der Hauptsache zu entscheiden und das Verfahren nicht gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG i. V. m. § 18 abs. 2 Satz 1 GebrMG an das DPMA zurückzuverweisen.

Der Senat hat alle in dem diesem Beschwerdeverfahren vorangegangenen patentamtlichen Verfahren befindlichen elektronischen Dokumente mit dem Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I mit dem Erstellungsdatum 17. Oktober 2012 sowie diejenigen Beschlussdokumente mit demselben Erstellungsdatum, die das DPMA den Verfahrensbeteiligten zugeleitet hatte und deren Kopien die Verfahrensbeteiligten auf Bitten des Senats beim Senat eingereicht haben, mit einander verglichen. Dabei hat der Senat festgestellt, dass alle elektronischen Beschlussdokumente – die untereinander im Übrigen dieselben Unterschiede aufweisen, wie sie für die entsprechenden elektronischen Dokumente in dem Verfahren 35 W (pat) 413/12 festgestellt und beanstandet worden waren – eine Passage enthalten, die inhaltlich immer dieselbe ist. Das ist der Text, der mit dem auf Seite 1 der Beschlussdokumente oben mittig auf die Zeile gesetzten Wort „Beschluss“ beginnt und auf Seite 23 oben, direkt unter dem mittig auf die Zeile gesetzten Wort „Gebrauchsmusterabteilung I“, mit den auf eine Zeile gesetzten Namen der drei Urheber der Entscheidung endet.

Diese Feststellungen hat der Senat in die mündliche Verhandlung eingeführt. Die Verfahrensbeteiligten haben diesen Feststellungen nicht widersprochen.

B.

Die zulässigen Beschwerden der Antragstellerinnen 1, 2 und 3 sind begründet, weil das Streitgebrauchsmuster sowohl in seiner eingetragenen Fassung als auch in den hilfsweise verteidigten Fassungen gemäß § 15 Abs. 1 GebrMG löschungsreif war – eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt kam nicht in Betracht. In seiner eingetragenen Fassung ist das Streitgebrauchsmuster unzulässig erweitert, § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG, in seinen hilfsweise verteidigten Fassungen ist das Streitgebrauchsmuster – soweit im Rahmen der Verteidigung jedenfalls von einer zulässigen Fassung des jeweiligen Hauptanspruchs (Schutzanspruch 1) auszugehen war – entweder nicht neu oder es beruht nicht auf einem erfinderischen Schritt, § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG. Auf die übrigen mit den Löschungsanträgen geltend gemachten Löschungsgründe bzw. die hinsichtlich der hilfsweise verteidigten Fassungen des Streitgebrauchsmusters noch erhobenen Einwände kam es insoweit nicht an. Aus der Begründetheit der Beschwerden der Antragstellerinnen 1, 2 und 3 folgt die Unbegründetheit der zulässigen Beschwerde der Antragsgegnerin.

I. Anders als in dem Fall der Leitsatzentscheidung des Senats vom 25. August 2014 mit dem Aktenzeichen 35 W (pat) 413/12 war in dem vorliegenden Verfahren über die Hauptsache zu entscheiden und die Sache war bei einer Abwägung aller Umstände im Rahmen von § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG nicht zur Fortsetzung des Verfahrens an das DPMA zurückzuverweisen.

Zu Recht haben die Antragstellerinnen 2 und 3 darauf hingewiesen, dass die Niederlegung der das Verfahren abschließende Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung mit Erstellungsdatum vom 17. Oktober 2012 in der elektronisch geführten Akte des DPMA und die Zustellung dieser Entscheidung bei den Verfahrens- beteiligten nach demselben System erfolgt sind wie im Fall des Verfahrens 35 W (pat) 413/12. Damit hat sich die Frage gestellt, ob nicht auch im vorliegenden Fall der angegriffene Beschluss bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das DPMA zurückverwiesen werden müsste.

Diesem Ansatz ist der Senat deswegen nicht gefolgt, weil nach seiner Überzeugung bei einer Prüfung des verfahrensrechtlichen Herganges des patentamtlichen Verfahrens im Rahmen von § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG neue Tatsachen zu berücksichtigen waren, die eine andere Beurteilung notwendig gemacht haben. Dazu gehört zum einen, dass das DPMA inzwischen Struktur und Abläufe in der elektronischen Aktenführung in einer Weise verändert hat, die den rechtlichen Bedenken Rechnung trägt, wie sie der Senat in seiner Leitsatzentscheidung dargelegt hat. Damit sind die vom Senat beanstandeten systemischen Elemente kein Bestandteil des aktuellen Standards der Aktenführung mehr, sondern stellen nur noch eine anfängliche, inzwischen zeitlich begrenzten Praxis des DPMA dar, die mit der neuen Praxis des Amtes jedenfalls weitgehend überwunden worden ist.

Nur mit Rücksicht auf diese Sachlage hat es der Senat für gerechtfertigt gehalten, vorliegend alle im Verfahren befindlichen Beschlussdokumente daraufhin durchzusehen, ob darin tatsächlich nur ein und dieselbe Entscheidung enthalten ist. Denn jetzt sind solche Vergleiche nur für die bestimmte Zahl von Verfahren erforderlich, in denen – wie hier - die elektronische patentamtliche Akte noch nach dem alten, inzwischen überholten Standard geführt worden ist. Der durchgeführte Vergleich hat zu dem Ergebnis geführt, dass alle bei der elektronisch geführten patentamtlichen Akte befindlichen Beschlussdokumente und alle von den Verfahrensbeteiligten beim Senat eingereichten Kopien von den ihnen zugeleiteten Beschlussdokumenten dieselbe Entscheidung enthalten. Dass es wegen der elektronischen Aktenführung zu Behinderungen der Verfahrensbeteiligten in der Verteidigung ih- rer Interessen gekommen wäre, ist mithin nicht erkennbar. Solche Beeinträchtigungen haben auch die Verfahrensbeteiligten nicht geltend gemacht.

II. Die Erfindung betrifft u. a. eine in einen Tintenstrahldrucker einsetzbare Tintenpatrone mit einem Aufbau, der es dem Tintenstrahldrucker ermöglichen soll, mit der Patrone verknüpfte Informationen – wie z. B. des Typs („ Tintenkapazität“) der Tintenpatrone oder auch des Tintenfüllstands – im Verlauf des Einsetzvorgangs „zu bestimmen“, wobei diese Bestimmung unabhängig davon möglich sein soll, mit welcher Geschwindigkeit der Benutzer die Tintenpatrone anbringt und auch unabhängig davon, ob die Patrone in einem Zug – ohne Zurückziehen oder ohne Unterbrechung – eingesetzt wird, vgl. hierzu Absatz 0005 in der Streitgebrauchsmusterschrift (SG).

Bei bekannten Tintendruckern – im Streitgebrauchsmuster „Aufzeichnungsgerät“ benannt – kann die Information beim Zusammenwirken der für diese Bestimmung vorgesehenen lichtoptischen Sensoren mit korrespondierend hergerichteten Tintenpatronen – die hierfür „Signalblockierabschnitte“ aufweisen oder auftreffendes Licht reflektieren – nur „ungenau“ erfasst werden (vgl. Absätze 0003 und 0004 in SG).

Mit dem Streitgebrauchsmuster werden Erscheinungsformen der Erfindung auch in einem „Satz von Tintenpatronen“ (vgl. Anspruch 8SG) bzw. in einem „Tintenpatronenbestimmungssystem“ u. a. mit einem einen „Bestimmer“ aufweisenden Aufzeichnungsgerät (vgl. Anspruch 9SG) gesehen, also in einer Einheit aus Tintenpatronen und einem für die Erfassung der an der Tintenpatrone kodiert vorliegenden Information hergerichteten Tintendrucker, dessen Aufnahmen für die Tintenpatronen mit entsprechenden Sensoren versehenen sind.

III. Als zuständiger Fachmann, auf dessen Wissen und Können es insbesondere für die Ermittlung des Inhalts der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung wie auch bei der Auslegung der Merkmale des Streitgebrauchsmusters und für die Beurteilung des Standes der Technik ankommt, ist nach Auf- fassung des Senats als Ergebnis der Erörterung in der mündlichen Verhandlung ein Diplomingenieur Feinwerktechnik (FH) anzusehen, der Kenntnisse und mehrjährige Berufserfahrung in der Konstruktion von austauschbaren Tintenpatronen für Tintendrucker bzw. entsprechender, für den Betrieb mit derartigen Tintenpatronen hergerichteter Drucker hat und insoweit auch über das notwendige Fachwissen über die hierfür druckerseitig notwendige Steuerungstechnik verfügt.

IV. Der vorliegend relevante Offenbarungsgehalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen als Vergleichsmaßstab, an dem das Gebrauchsmuster in der Fassung zu messen ist, die es durch die Eintragungsverfügung erhalten hat (vgl. Busse, 7. Auflage, § 15 GebrMG, Rn. 17) – aufgrund der Abzweigung sind dies hier die der entsprechenden Patentanmeldung zugrundeliegenden Unterlagen gemäß Anlage II, vorliegend veröffentlicht in Gestalt der EP 2 039 520 A1 (X5), aber auch die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen der Gebrauchsmusteranmeldung gemäß Anlage III – ergibt sich für den Fachmann aus der X5 bzw. deren Übersetzung gemäß Anlage III wie folgt:

Bei beiden in der bezogenen Patent- bzw. der Gebrauchsmusteranmeldung identisch beschriebenen bzw. gezeigten Ausführungsformen einer erfindungsgemäßen, u. a. in der Figur 2d bzw. 11a dargestellten Tintenpatrone ergibt sich ein entsprechend zuordenbarer und „bestimmbarer“ Informationsgehalt aus der Anordnung und Gestalt von zwei „signalblockierenden Abschnitten“ an Bestandteilen der Tintenpatrone, die für eine dahingehende Erfassung durch jeweils einen Sensor beim Einsetzen der Patrone ausgelegt sind. Hierfür sind entsprechende Sensoren – beschrieben ist die Anordnung zweier lichtoptischer Sensoren, deren emittiertes Licht jeweils durch die signalblockierenden Abschnitte am Durchtreten gehindert werden kann oder auf Prismen trifft, welche nach dem Verständnis des Fachmanns den „Pfad des hindurchtretenden Lichts abändern“ würden – im für die Befestigung der Patrone vorgesehenen Teil des Tintenstrahldruckers angeordnet.

Bei den in ihrer möglichen konkreten Ausgestaltung im Einzelnen beschriebenen und gezeigten Ausführungsvarianten umfasst die Tintenpatrone ein die Tinte in einem Tintentank im Innern aufnehmendes Gehäuse mit seitlichen Wänden – den

- 31 Hauptkörper 20 – und stirnseitig ein relativ gegenüber dem Hauptkörper gegen Federkraft verschiebbares „Element 21“, das einen vorderen Abschnitt des Hauptkörpers nach Art einer schützenden Kappe umschließt, vgl. folgende Darstellung A:

A: Fig.2a/2b aus X5, dto. Anlage III (freigestellt/ergänzt)

Wird die für einen Betrieb im „aufrechten“ Zustand ausgelegte – weil so ihre bestimmungsgemäße Funktion erfüllende – Tintenpatrone in den korrespondierenden Anbringungsabschnitt 276 des Tintenstrahldrucker mit dem frontseitigen Tintenzuführanschluss voran eingeführt, gelangen an der Vorderseite des verschiebbaren Elements 21 angeordnete „erste und zweite Signalblockierabschnitte 191 und 189/199“ jeweils in den Bereich korrespondierender optischer, nämlich lichtemittierender, am Anbringungsabschnitt 276 angeordneter Sensoren 235 bzw. 236. Entsprechend ihres relativen Überstands in ihrer Erstreckung in Einbaurichtung werden hierbei die quer zur Einbaurichtung ausgerichteten lichtoptischen Pfade 236 bis 231 blockiert (bzw. beeinflusst) oder gerade nicht blockiert. Ein an der Vorderseite des Hauptkörpers angeordneter „Tintenzuführanschluss“ gelangt erst bei einer weiteren Verschiebung dann des Hauptkörpers 20 gegenüber dem verschiebbaren Element 21 in flüssigkeitsleitende Verbindung mit einem Abschnitt 285 am Patronenanbringungsabschnitt 276 zum Einleiten der Tinte in den Drucker, vgl. auch folgende Darstellung B:

B: Fig. 12 aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Fig. 13 aus X5, dto. Anlage III (freigestellt/ergänzt)

Im Speziellen ist zur Vorbestimmung eines unterscheidbaren Informationsgehalts eine dahingehende Ausgestaltung des „zweiten Signalblockierabschnittes 189/199“ (vgl. Figur 13) beschrieben, bei der die für die Blockierwirkung insoweit allein maßgeblichen „Seitenwände 198“ unterschiedliche Erstreckungen in Einführrichtung aufweisen können; die korrespondierende „Dicke“ des „Signalblockierabschnittes 189“ ist geringer als die Dicke des gezeigten Signalblockierabschnittes 199 bei der zweiten Ausführungsvariante, vgl. Abs. 0111 in X5 bzw.

- 33 Anlage III, Seite 43, Zeile 15 ff., bzw. folgende Darstellung C:

C: Fig. 2d aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Fig. 11a aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Diese der Signalblockierung dienenden Seitenwände 198 sind Bestandteil einer signalblockierenden Anordnung 185 (bzw. 195 mit dem signalblockierenden Abschnitt längerer Erstreckung), bei der sich die Seitenwände 198 zur Vorderwand des bewegbaren Elements 21 erstrecken und hierdurch einen Ausschnitt 187 an der Vorderwand überbrücken, vgl. auch folgende Darstellung D. Dieser bei beiden Ausführungsvarianten vorgesehene Ausschnitt 187 in Form einer Öffnung („Raum 190“) gelangt im Verlauf des Einbringens der Tintenpatrone ebenfalls in den lichtoptischen Pfad 231 des zweiten Sensors 230, wodurch das von diesem emittierte Licht wieder hindurchtreten kann, nachdem der Signalblockierabschnitt 189 /199 diesen Pfad passiert hat.

D: Fig. 3b aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Insoweit bezeichnet die im Absatz 0089 der X5 (vgl. Anlage III, S. 34, Zeile 16 ff). angesprochene „Form“ („Shape“) die Ausbildung der „signalblockierenden Anordnung 185 / 195“ mit dem Bestandteil „Signalblockierungsabschnitt“ in ihrer Gesamtheit, weil die relative Lage der Öffnung mit ihrer signaldurchlässigen Eigenschaft in Einbaurichtung wie eben auch die zur Lagefixierung notwendige Anbindung der Seitenwände mit ihrer signalblockierenden Eigenschaft – in gegenseitiger Abhängigkeit – von der Erstreckung der Signalblockierabschnitte 189/199 in Einführrichtung abhängt, vgl. hierzu auch nachfolgende Darstellung E.

E: Fig. 14 aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Diese Anordnung bedingt auch, dass die Gestaltung beider Signalblockierabschnitte deren Eindringen in korrespondierende Bereiche der Sensoren in einem Patronenanbringungsabschnitt ermöglichen muss, wofür beide Signalblockierabschnitte von angrenzenden Wandbereichen weg vorstehen müssen, um beim Einführen der Patrone voreilend für sich gegenüber den in Einführrichtung dahinter liegenden Bereichen der Vorderwand der Tintenpatrone erfasst werden zu können – dies gilt auch für den an der Oberseite der Tintenpatrone angeordneten ersten Signalblockierabschnitt –, als jedenfalls ein vollständiges Einschieben des „verschiebbaren Elements 21“ in den Anbringungsabschnitt ohne wegbegrenzende Kollision mit übrigen vorstehenden Teilen des Anbringungsabschnitts oder unerwünschte Blockierung des Signalpfads durch andere Abschnitte der Tintenpatrone möglich sein muss. Gegenüber dem vorstehenden Sensor 230 muss nämlich die der „signalblockierenden Anordnung 185/195“ zugehörige Vorderwand des „ver- schiebbaren Elements 21“ dementsprechend zurückspringen, d. h. in entsprechender Tiefe bezüglich der Einführungsrichtung angeordnet sein. Die Vorderwand der Tintenpatrone besteht insoweit aus mehreren Teilflächen, die in verschiedenen Tiefen bezüglich der Einführrichtung vorderseitig angeordnet sind.

In dieser beschriebenen Ausgestaltung (vgl. in X5 ab Absatz 0114 bzw. in Anlage III ab Zeile 20 auf Seite 44), bei der die Vorderkanten beider Signalblockierabschnitte und zudem die Hinterkante des zweiten Signalblockierabschnitts in einer vorgegebenen/festen/reproduzierbaren Relation zueinander in Einführrichtung stehen, sind auch die in den Figuren 17 dargestellten Signalpegelverläufe für die allein beschriebene „signalblockierende“ bzw. „pfadabändernde“ Ausführung der Geber erzielbar, demnach für die Variante mit einem Signalblockierabschnitt 189 geringerer „Dicke“ der zweite Sensor bereits dessen Einund Austritt im Verlauf des Einbringens der Tintenpatrone erfasst hat, bevor der Eintritt des ersten Signalblockierabschnitts 191 in den Pfad des ersten Sensors beim weiteren Einbringen der Tintenpatrone erstmals („anfänglich“) erfolgt (Figuren 17a/b), während für den Fall eines Signalblockierabschnittes 199 mit größerer „Dicke“ dieser den Lichtpfad des zweiten Sensors 235 nach anfänglichem Eintritt diesen weiterhin blockiert, wenn der erste Signalblockierabschnitt 181 im Verlauf der Einschubbewegung erstmals den Pfad des ersten Sensors 235 blockiert, vgl. auch folgende Darstellung D:

D: Figuren 17 aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt) Und nur in dieser Ausgestaltung, in der es insoweit nicht nur auf die relative Lage der Signalblockierabschnitte sowie der Signalpfade in Einführrichtung untereinander, sondern auch auf die Möglichkeit eines erneuten Signalpegelwechsels nach Passieren des Pfades des zweiten Sensors ankommt, kann anhand der allein wegabhängigen Abfolge der nacheinander registrierten Signalpegelwechsel auch bspw. der Typ der eingesetzten Tintenpatrone – vgl. hierzu auch die gleichlautenden Ansprüche 3uE bzw. 3uD, demnach die Dicke „auf einer Eigenschaft beruht, die mit der Tintenpatrone verknüpft ist“ – zumindest postuliert1 werden. Auf eine Zeitdauer oder einen Zeitpunkt kommt es nicht an, sondern allein auf die Reihenfolge des Auftretens von Signalwechseln, wobei die Information am Tintentank ihre gegenständlich Verkörperung in der relativen Lage der Abschnitte untereinan- In dem Sinn, daß ja beim Einführen anderer Gegenstände zufällig die gleiche Signalfolge provoziert werden könnte.

der bzw. noch der Erstreckung („Dicke“) des zweiten signalblockierenden Abschnitts findet. Über die Erstreckung der signalblockierenden Abschnitte 189/199 und deren relative Lage der für diese Erstreckung maßgeblichen, weil begrenzenden Vorder- und Rückkante gegenüber der Lage der Vorderkante des ersten Signalblockierabschnitts 191 – jeweils in Bezug auf eine unterstellt vorgegebene relative Lage der Pfade der Sensoren –, ist somit eine Kodierung der Tintenpatrone möglich. Diese erfindungswesentliche Ausgestaltung hat auch in den Ansprüchen 1uE der X5 bzw. 1uD gemäß Anlage III insoweit Niederschlag gefunden, als dort die Begriffe „thickness“ bzw. „Dicke“ im entsprechenden Kontext verwendet werden. Der „Typ“ der Patrone kann von einer Steuerung des Tintendruckers entsprechend einer dort vordefinierten Konvention je nach detektiertem Signalpegelwechsel „bestimmt“ werden. Allerdings kann im vorliegenden Fall das vollständige Einschieben des voreilend verschiebbaren Elements 21 und der „Typ“ der Tintenpatrone von einer Steuerung aufgabengemäß nur dann im Sinne einer „Bestimmung“ als vollzogen unterstellt werden, wenn auch die Signalpegelwechsel des zweiten Sensors 230 vor bzw. auch noch nach dem erstmaligen Wechsel des Signals des ersten Sensors zum Zeitpunkt T1 erfasst werden.

Beide Ausführungsvarianten der in X5 bzw. Anlage III beschriebenen Tintenpatrone ermöglichen über die Detektion des vorauseilend eingebrachten „Elements 21“ der Tintenpatrone hinaus auch die Detektion des Tintenfüllstands durch Auswertung des Signalpegelverlaufs des zweiten Sensors beim fortschreitenden Einsetzvorgang, bei dem der Hauptkörper 20 relativ gegenüber dem „Element 21“ verschoben wird, indem dieser in diese Kappe eintritt. Der Fachmann versteht daher den Absatz 0113, demnach der Typ der Tintenpatrone „auf der Grundlage der Zeitprofile“ der optischen Sensoren bestimmt wird, daher keinesfalls isoliert in dem Sinne, dass Zeiträume bestimmt werden. Tatsächlich wird nach dem Verständnis des Fachmanns nur die Abfolge von Ereignissen als solche ausgewertet bzw. der Rangfolge deren Auftretens ein Bedeutungsgehalt zugeordnet.

Bei einer Tintenpatrone, wie für das Ausführungsbeispiel gezeigt, kann zudem ein für das emittierte Signal durchlässiger Abschnitt 140 – für den Fall einer auf Unter- brechung eines lichtoptischen Signalwegs beruhenden Sensorik – in den Bereich des für den zunächst freien Signaldurchtritt nach Passieren des Signalblockierabschnitts 189/199 vorgesehenen Ausschnitts 187 („Raum 190“) gelangen. Vorliegend kann so ein im Innern des Tanks angeordneter, dritter signalblockierender Abschnitt 72 detektiert werden, wenn das durch die vom Abschnitt 140 gebildete Öffnung und den lichtdurchlässigen Abschnitt 140 hindurchtretende Signal des zweiten Sensors durch diesen Abschnitt eines Tintenstandgebers blockiert wird, vgl. hierzu folgende Darstellung E.

E: Fig. 8 aus X5, dto. Anlage III (freigestellt, ergänzt)

Fig. 15 aus X5, dto. Anlage III freigestellt, ergänzt)

Bei den gezeigten Varianten wird bei vollem Tank ein erneuter Signalpegelwechsel zwischen dem Zustand mit lediglich bis zur Anlage eingebrachtem „Element 21“ (T2 in Figuren 17) und dem Zustand mit zudem in diese Kappe vollständig eingeschobenem Hauptkörper 20 (T3) auftreten, wodurch von der Steuerung ein entsprechender Tintenfüllzustand wiederum – bei entsprechender Vorfestlegung – postuliert werden kann. Zwar sind hierfür optische Sensoren mit analogem Ausgang beschrieben (vgl. Absatz 0105) - beim abnehmendem Füllstand und somit zunehmender Blockierung des lichtoptischen Signalpfads ändert sich die Intensität des detektierten Lichtstroms, ebenso im Verlauf des allmählichen Einführens der Patrone. Hiervon ist die Auswertung dieses Ausgangssignals zu unterscheiden, für die in der Anmeldung indes eine reine Schwellwertbetrachtung mit High-Low-Unterscheidung beschrieben ist, vgl. Absatz 0129 in X5 bzw. letzten Absatz der Beschreibung in Anlage III.

Der Fachmann wird auch den Ansprüchen 1uE gemäß X5 bzw. 1uD gemäß Anlage III einen entsprechenden Sinngehalt unterstellen:

In diesen Ansprüchen, die eine Tintenpatrone und nicht die etwaige Signalauswertung seitens des Druckers betreffen, kommt zum Ausdruck, dass jeder der beiden von einer Vorwand weg vorstehenden, signalblockierenden Abschnitte für sich, also mit von unterschiedlichen Signalgebern herrührenden Signalen detektierbar sein soll und von daher hierfür ausgelegt sein muss – mit nur einem Signalpfad wäre keine selektive Verhinderung möglich. Die Aussage „selectively prevent“ oder „selektives Verhindern“ versteht der Fachmann – zumal es sich um blockierende oder pfadändernde Abschnitte handelt – von daher im Sinne einer gesonderten Anordnung der Abschnitte an der Tintenpatrone: Zwar ist von einer Einbaurichtung oder Bewegung im Anspruch nicht ausdrücklich die Rede, jedoch kann nur ein im Signalpfad liegender Abschnitt an der Tintenpatrone das Signal beim Einführen anfänglich blockieren, ansonsten kann das Signal – z. B. bei nicht eingesetzter Patrone – ungehindert oder ohne Pfadänderung durchgehen. Der Fachmann wird daher die Aussage „anfänglich“ / „at a time“ mit Bezug auf das erste Signal so verstehen, dass die Anordnung so getroffen ist, dass eine erstmalige Signalpegeländerung bei fortschreitendem Einsetzvorgang bewirkbar sein muss – unter der Voraussetzung einer entsprechenden Anordnung der Signalpfade, die selbst nicht Gegenstand dieser auf die Gestaltung einer Tintenpatrone gerichteten Hauptansprüche sind.

Weil dessen „Dicke bestimmt“ („thickness determinative of“), ob der zweite Blockierabschnitt den Signaldurchgang verhindert, kann es nicht nur auf ein gleichsam zu unterstellendes anfängliches Blockieren im Verlauf des Einführens ankommen; vielmehr zielt dieser Ausdruck gerade auf eine Anordnung wie offenbart ab, die in weiterer Abfolge einen erneuten Signaldurchgang ermöglicht, der in einer alternativen Anordnung auch bereits vor der anfänglichen Änderung des ersten Signals erfolgen darf. Der Informationsgehalt hängt somit von einer endlichen, eindimensionalen Erstreckung des ersten Signalblockierabschnitts in einer unterstellt vorgegebenen Einführrichtung wie bei beiden beschriebenen Ausführungsvarianten ab.

Bei einer Anordnung des zweiten Blockierabschnitts, bei der dieser erstmals im Verlauf des weiteren Einschiebens nach der anfänglichen Detektion in seinen korrespondierenden Signalpfad eintreten würde, ohne dass folgend noch ein Signalpegelwechsel auftreten könnte, käme es auf die als erfindungswesentlich herausgestellte „Dicke“, d. h. die weitere Erstreckung in Einführrichtung dagegen nicht an.

In diesem Zusammenhang hatte auch die Antragsgegnerin noch im Löschungsverfahren mit Schriftsatz vom 30. November 2010 (vgl. Seite 9 unten / Patentamtsakte Bl. 233) ausgeführt, dass „der […] erfinderische Effekt dadurch erzielt wird, dass die unterschiedlichen Patronen mit einem zweiten Signalblockierabschnitt in einer Einführrichtung unterschiedliche Ausdehnungen haben, die als Dicke bezeichnet werden“. Es kann dahingestellt bleiben, ob in den Ansprüchen 1uE bzw. 1uD eine zutreffende, d. h. ausreichend klare Verallgemeinerung des sich dem Fachmann aus den Unterlagen unmittelbar erschließenden Erfindungsgedankens gesehen werden kann, im Lichte der Ausführungsbeispielbeschreibung haben diese Ansprüche jedoch keinen überschießenden, eigenständigen Offenbarungsgehalt gegenüber der Beschreibung, der zu einer anderen Beurteilung führen könnte.

V. Das Streitgebrauchsmuster ist in seiner eingetragenen Fassung gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG zu löschen, weil sein Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie ursprünglich eingereicht worden ist.

Hierfür war der durch den Schutzanspruch 1SG definierte Gegenstand des Streitgebrauchsmusters mit dem Gesamtinhalt der ursprünglichen Anmeldung zu vergleichen, den der Fachmann den (ursprünglichen) Ansprüchen, der Beschreibung und den Zeichnungen entnimmt.

Vorliegend kann offenbleiben, ob im Fall des Löschungsgrundes nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG auf einen Vergleich zwischen den Anmeldeunterlagen des angegriffenen Gebrauchsmusters und seiner eingetragenen Fassung oder auf einen Vergleich zwischen den Anmeldeunterlagen der früheren Patentanmeldung und der eingetragenen Fassung des Streitgebrauchsmusters abzustellen ist (zum Meinungsstand vgl. BUSSE/KEUKENSHRIJVER Patentgesetz u. a. mit Gebrauchsmustergesetz, 7. Auflage 2013, § 15 GebrMG Rn. 17 und Fn. 49, und BENKARD Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 15 GebrMG Rn. 14a), da deren relevanter Offenbarungsgehalt, zu dem auch die jeweiligen Ansprüche 1uD bzw. 1uE (s. o. im Abschnitt A) zählen, identisch ist, vgl. hierzu vorstehende Ausführungen im Abschnitt IV.

V.a Anspruch 1SG in der eingetragenen Fassung gemäß DE 20 2008 017 675 U1 betrifft gemäß folgender Gliederung, die den Beteiligten auch für die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vorlag, eine M1 M2 M3 M4 M4.1 M4.2 Tintenpatrone (10, 10'), die aufgebaut ist, um in einem Patronenanbringungsabschnitt (276) angebracht zu sein, mit: einem Hauptkörper (20); einer Vorderwand (161), einem ersten Signalblockierabschnitt (191), der von der Vorderwand (161) weg von der Vorderwand (161) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum M5 M5.1 M5.2 M61 selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; und einem zweiten Signalblockierabschnitt (189), der von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vorsteht, der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines zweiten Signals von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfads des zweiten Signals, worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

Anspruch 2SG in der eingetragenen Fassung gemäß DE 20 2008 017 675 U1 unterscheidet sich vom Anspruch 1 hinsichtlich Merkmal 6, das dort lautet:

M62 worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

Diese die beanspruchten Tintenpatronen weitgehend funktional beschreibenden Ansprüche definieren deren vorrichtungstechnische Beschaffenheit lediglich dahingehend, dass diese Tintenpatrone unbestimmter Formgebung mit Abschnitten versehen ist, die jedenfalls beim Einbringen in einen Tintendrucker gegenüber Signalen insoweit reproduzierbar blockierend wirken, als über die resultierende Signalfolge eine Kodierung der Patrone über die Anordnung der Signalblockierabschnitte möglich sein soll. Das für die Erfassung des Informationsgehalts erfor- derliche Bestimmungssystem ist von daher auch nicht impliziter Bestandteil des Beanspruchten – zu unterstellen ist lediglich, dass an der Tintenpatrone Abschnitte derart ausgebildet und angeordnet sind, dass diese im Zusammenwirken mit einem entsprechenden Aufzeichnungsgerät in der angegeben Weise signalblockierend wirken können.

V.b Wie aus vorstehenden Ausführungen zum relevanten bzw. ausschöpfbaren Offenbarungsgehalt der ursprünglichen Unterlagen im Abschnitt IV folgt, ist die „Dicke“ des zweiten Signalblockierabschnitts für Kodierungszwecke nicht nur als zur Erfindung gehörend offenbart, sondern auch als Kernelement der Erfindung. Weil der zweite Signalblockierabschnitt gemäß Merkmal M61 (bzw. M62) des Anspruchs 1SG (bzw. 2SG) in der eingetragenen Fassung jedoch eine „Form aufweisen soll, so dass“ sich eine Verhinderung oder gerade keine Verhinderung des Signaldurchgangs ergeben soll, ist bei einer mittels dieser Merkmale definierten Tintenpatrone nicht mehr nur der relative Versatz und die mittelbar eine Einführrichtung definierende eindimensional wirksame, für die Erfassung durch ein Signal ausgelegte Erstreckung für Kodierungszwecke relevant, sondern auch oder alternativ eine Erstreckung in Breiten- oder Höhenrichtung bzw. die Gestalt des Signalblockierabschnitts in seiner räumlichen Ausdehnung insgesamt, was in dieser Verallgemeinerung unmittelbar aus keinem der Ausführungsvarianten folgt und so im Übrigen auch nicht wortwörtlich ursprünglich offenbart ist.

Soweit die Antragsgegnerin zur Offenbarung auf die Abschnitte 0089 und 0111 der X5 hinweist, auf die sich auch das Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil zu einem einstweiligen Verfügungsverfahren im Hinblick auf die durch die Merkmale des Anspruchs 1SG definierte Tintenpatrone mit einer abweichenden Feststellung bezogen hat (vgl. Abschnitt 2.b (3) ab Seite 13 mit Seite 14 in X11a), ist dort von einer „Form“ nur in Bezug auf die gesamte, den Signalblockierabschnitt in Form von Seitenwänden („side walls 198“) als dessen Bestandteil umfassenden, einen Ausschnitt brückenden Anordnung die Rede (s. o. im Abschnitt V). Eine dahinge- hende Auslegung, dass die Kodierung der Information auch über die Gestalt dieser Anordnung in ihrer mehrdimensionalen Erstreckung insgesamt und nicht nur über die Seitenwände erfolgen könnte, findet darin keine Stütze. Denn die Merkmale M6.11 bzw. M6.12 betreffen nicht die in diesen Absätzen benannten signalblockierenden „Anordnungen“ 185 bzw. 195, vielmehr ist in diesen Merkmalen allein der hiervon für die Signalverhinderung allein relevante („zweite“) signalblockierende „Abschnitt“ als dessen Bestandteil in Bezug genommen.

Insbesondere kann dem zur näheren Definition des Signalblockierabschnitts mit dem Merkmal M61 neu eingeführten Begriff „Form“ auch im Kontext des Anspruchs insgesamt jedoch nicht mehr der erfindungswesentliche Sinngehalt einer endlichen, zur Kodierung genutzten Begrenzung der Erstreckung beigemessen werden: So haben bei den offenbarten Ausführungsvarianten der erste wie der zweite Signalblockierabschnitt beide jeweils zwar noch eine „Form“ bzw. sind beide derart „aufgebaut“, dass sie ein Signaldurchgang blockieren oder dessen Pfad ändern können, sobald die Patrone beim Einführen eine entsprechende relative Stellung gegenüber vorgegebenen Signalpfaden – die nicht Gegenstand des Anspruchs sind – erreicht; soweit war dem Vorbringen der Antragsgegnerin noch zu folgen. Nach dem Wortlaut der geltenden Ansprüche – die für die Tintenpatrone nur noch zwei von einer Vorderwand vorstehende, signalblockierende Abschnitte in dieser Allgemeinheit fordern – kann daher der zweite Abschnitt jedoch die gleiche „Form“ wie der erste Abschnitt aufweisen, die Erfüllung der angegebenen Bedingungen hängt somit nur noch von der relativen Lage der Vorderkanten der beiden Signalblockerabschnitte untereinander in Einführrichtung ab. Auf die Erstreckung des zweiten Signalblockierabschnitts bzw. das – durch den Begriff „Dicke“ implizierte, s. o. – Vorhandensein einer Hinterkante kommt es dagegen nicht – wie beim ersten Signalblockierabschnitt – (mehr) an.

Eine Anordnung jedoch, bei der der zweite Signalblockierabschnitt wie der erste ausgebildet sein kann, aber gegenüber dem ersten in Einführrichtung – wiederum in Bezug auf unterstellt vorgegebene Signalpfade, bei entsprechender Zuordnung der Signalpfade könnten diese auch gleichauf liegen – zurückspringt, erfüllte zwar die Bedingungen nach den Merkmalen des Anspruchs 1SG, so wie eine Anordnung mit voreilend angeordnetem zweiten Signalblockierabschnitt die Bedingungen nach den Merkmalen des Anspruchs 2SG erfüllte. Solche Anordnungen könnten auch noch einer Kodierung dienen, nur wäre mit diesen der wesentliche Erfindungsgedanke nicht mehr verwirklicht oder zu verwirklichen, der darin besteht, eine Tintenpatrone mit signalblockierenden Abschnitten in einer Anordnung anzugeben, die gerade eine unabhängig von der Zeit oder der Geschwindigkeit oder dem Verlauf der Einsetzbewegung allein anhand der Signalwechselfolge auswertbare, eindeutige Kodierung ermöglicht.

Aus dem Vergleich des Sinngehalts der eingetragenen Schutzansprüche 1SG bzw. 2SG mit dem (relevanten) Offenbarungsgehalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen – wie im Abschnitt V ausgeführt – folgt, dass der Fachmann den jedenfalls hinsichtlich des Merkmals M61 bzw. M62 geänderten Gegenstand des Streitgebrauchsmusters den ursprünglichen Unterlagen nicht ohne weiteres, d. h. unmittelbar und eindeutig entnehmen kann, da es nicht mehr auf eine tatsächliche eindimensionale und endliche Erstreckung des zweiten Signalblockierabschnitts für Kodierungszwecke ankommt, was mit dem ursprünglich verwendeten Begriff „Dicke“ kontextbezogen zudem noch im Anspruch 1uD bzw. „thickness“ im Anspruch 1uE zum Ausdruck kam. Die Kombination der Merkmale des Anspruchs 1SG stellt im Hinblick auf das Merkmal M61 in ihrer Gesamtheit eine technische Lehre dar, die auf einen weiteren Gegenstand gerichtet oder zumindest ausgedehnt ist, der vom Fachmann der ursprünglichen Offenbarung gerade nicht als mögliche Ausgestaltung zu entnehmen ist, weil (auch) die mehrdimensionale – dem Begriff „Form“ immanent – Erstreckung des zweiten Signalblockierabschnitts für eine Signalblockierung relevant sein soll. Vielmehr ist im Umfang des geltenden Anspruchs 1SG auch Schutz für Tintenpatronen beansprucht, bei denen es auf die Erstreckung des Signalblockierabschnitts als zu detektierende Verkörperung einer Tintenpatroneneigenschaft nicht mehr ankommt – somit deren Kodierung allenfalls einer zeitlichen Auswertung zugänglich ist – und die von daher die erfindungsgemäße Aufgabe nicht lösen kann, eine Bestimmung des Informationsgehalts unabhängig von der Einführgeschwindigkeit zu ermöglichen.

Somit ist das Streitgebrauchsmuster in seiner eingetragenen Fassung gleichermaßen gegenüber den eigenen Anmeldeunterlagen vom 18. Dezember 2009 und – entsprechend der Abzweigungserklärung – der europäischen Patentanmeldung EP 08 00 3712.0 (X5) unzulässig erweitert.

V.1 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 1 nicht bestehen bleiben, weil der Gegenstand des Anspruchs 1Hi1 – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht neu ist.

Der Schutzanspruch 1Hi1 gemäß dem geltenden Hilfsantrag 1 umfasst neben den unveränderten Merkmalen M1 bis M5.2 des Anspruchs 1SG folgendes Merkmal:

M61Hi1 worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) eine Form Dicke aufweist, so dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des zweiten Signals nicht ändert, zu einer Zeit, zu der (der) erste Signalblockierabschnitt (191) anfänglich das erste Signal daran hindert, da durch zu gehen, oder den Pfad des ersten Signals ändert.

In der X38 ist der Aufbau einer in einen korrespondierenden Halter des Druckers einzusetzenden Tintenpatrone („cartridge 3“) entsprechend Merkmal M1 beschrieben und gezeigt, vgl. Absatz 0025 i. V. m. Figuren 3 und 4 bzw. folgende Darstellung F hier:

F: Figuren 3 und 7 aus X38 (freigestellt und zur Erläuterung ergänzt) Der Patronenkörper („cartridge body 20“) bildet dort zusammen mit einer den unteren Teil der Patrone umschließenden Kappe 24 („cap 24“) einen Hauptkörper entsprechend Merkmal M2 aus, vgl. Absatz 0031. Während der Patronenkörper aus lichtdurchlässigem Material gefertigt sein soll – vgl. Absatz 0032 –, besitzt die Kappe einschließlich eines – neben anderen – daran angeformten, stegförmigen Vorsprungs 66 („protrusion 66“) gerade keine Durchlässigkeit für Licht, vgl. Absatz 0047. Denn der Vorsprung 66 ist dort zur Detektion durch eine Lichtschranke während des Einsetzvorgangs in den Halter vorgesehen – vgl. Absatz 0048, und bildet hierbei einen zweiten Signalblockierabschnitt entsprechend Merkmal M5. Dieser besitzt eine endliche Erstreckung in Einführrichtung der Tintenpatrone; diese „Dicke“ in Einführrichtung entsprechend Merkmal M61Hi1 dient auch dort der Kodierung entsprechend dem hier gebotenen Verständnis der Merkmale M5, M5.1 und M5.2 in ihrer kombinatorischen Wirkung mit dem Merkmal M61Hi1, wobei die dort vertikale Einführrichtung kein Unterscheidungsmerkmal ist. Denn der von einem lichtemittierenden Sensorabschnitt 14a („light emitting portion 14a“) ausgehende Lichtstrahl wird im Verlauf des Einführens der Tintenpatrone zunächst von dem Vorsprung 66 am Durchgang zum lichtaufnehmenden Sensorabschnitt 14b („light receiving portion 14b) gehindert, kann folgend aber durchtreten, um ggf. bei vollständig eingesetzter Tintenpatrone wiederum von einem weiteren Signalblockierabschnitt – von einer als Tintenstandgeber dienenden Abschirmplatte 60 („shielding plate 60“) im Inneren des für diese Detektion gerade lichtdurchlässig ausgeführten Tintentanks – blockiert zu werden, vgl. Absätze 0044 und 0049 i. V. m. Figur 4 bzw. folgende Abbildung G. Wenngleich in der Druckschrift X38 die Informationsgewinnung – die zudem nicht Gegenstand des geltenden Anspruchs 1Hi1 ist – nur über einen, u. a. mit dem Vorsprung 66 zusammenwirkenden lichtoptischen Sensor beschrieben ist, bildet dort jedoch nicht nur die gesamte, den unteren Bereich einschließende Kappe 24 einen ersten Signalblockierabschnitt entsprechend Merkmal M4 und M4.2, weil dieser lichtundurchlässig und von daher als Signalblockiermittel geeignet ist, sondern auch die aus dem gleichen lichtundurchlässigen Material der Kappe 24 bestehende Rippe 67 („rib 67“), selbst wenn diese lt. der Vorschlag der X38 bei der dort beschriebenen Tintenpatrone lediglich einer mechanischen Kodierung dient, vgl. Absatz 0050.

G: Figur 4 aus X38 (freigestellt und zur Erläuterung ergänzt) Bei entsprechend ausgerichteten Signalpfaden – die vorliegend kein Merkmal des Anspruchs 1Hi1 sind – kann somit dieser erste, durch die Rippe 67 gebildete Kodierungsabschnitt Signale im Sinne des Merkmals M4.2 in einer Abfolge entsprechend Merkmal M61Hi1 blockieren, vgl. vorstehende Darstellung G, in der die Lage möglicher Signalpfade mit korrespondierendem Versatz in Einführrichtung angedeutet ist, soweit diese zur Erfassung des stegförmigen Vorsprungs 66 bzw. der Rippe 67 angeordnet wären. So, wie sich bei dieser bekannten Tintenpatrone die entsprechend Merkmal M3 allein durch die – im Anspruch selbst nicht definierte – Einführrichtung vorgegebene „Vorderwand“ in Teilbereiche wie bei der im Streitgebrauchsmuster beschriebenen Ausführungsvariante (vgl. auch obige Darstellung E im Abschnitt V) aufgliedert, stehen diese Signalblockierabschnitte ausweislich der Figuren 3 und 4 in X38 auch jeweils gegenüber einem zurückspringenden Teil der „Vorderwand“ ent- sprechend Merkmal M4.1 („weg von der Vorderwand“) bzw. M5.1 („in den Patronenanbringungsabschnitt“) vor, als diese Abschnitte jeweils endseitig, d. h. auf der von der Vorderseite abgewandten Seite von einem zur Einführrichtung senkrecht ausgerichteten Wandabschnitt überragt werden (vgl. Figur 3 in X38). Somit kann auch bei dieser bekannten Tintenpatrone im Verlauf des Einführens bis zum Anschlag eine Detektion dieser Abschnitte zur Erzielung der im Merkmal M61Hi1 bzw. M62Hi1 angegebenen Signalfolge erzielt werden, soweit nur die Signalpfade – deren Anordnung nicht Gegenstand des Anspruchs 1Hi1 ist – entsprechend ausgerichtet wären.

Mithin weist die aus der X38 beschriebene Tintenpatrone – in Anbetracht der gebotenen, nicht unterhalb des Anspruchswortlauts möglichen Auslegung des Anspruchs – alle Merkmale des Gegenstands nach der Definition des Anspruchs 1Hi1 auf.

Vorliegend war daher dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht zu folgen, dass die laut der Beschreibung der X38 identifizierbaren Abschnitte nicht alle auch tatsächlich zum Blockieren eines Signals eingesetzt werden bzw. die Verwendung der Rippe 67 als Signalblockierabschnitt nicht offenbart ist. Denn die Angabe eines neuen Zweckes oder neuen Wirkung oder Funktion verleiht einem Erzeugnis selbst, wenn dies bekannt ist, grundsätzlich keine Neuheit (BGH X ZR 58/77, Urteil vom 7. November 1978 – Schießbolzen). Vgl. hierzu auch Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (X31, dort Seiten 50, 51 und 52) mit Nennung weiterer Rechtsprechung hierzu betreffend eine Tintenpatrone mit den hier in Rede stehenden Merkmalen M1 und M3 bis M5.2. Ähnlich wird dies auch vom europäischen Patentamt bei der Betrachtung des gleichen Sachverhalts betreffend ein Patent der gleichen Schutzrechtsfamilie mit gleichem Anspruchswortlaut beurteilt (vgl. X29, S. 7, Absatz 2.2).

Auch waren die Ausgestaltung der aus X38 hervorgehenden Tintenpatrone für eine senkrechte Einführrichtung bzw. die Lage der „Vorderwände“ dort keine Unterscheidungsmerkmale, weil die vorliegend beanspruchte Tintenpatrone dahingehend über die Angaben in den Merkmalen M3 bzw. M4.1 und M5.1 hinaus nicht näher definiert sind. Denn Begriffe in den Patentansprüchen sind so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Schrift unter Berücksichtigung der in ihr objektiv offenbarten Lösung bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln versteht (st. Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 2006, 311 – Baumscheibenabdeckung; GRUR 2004, 845 – Drehzahlermittlung). Dies darf allerdings weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Anspruchs festgelegten Gegenstands führen. Denn ein Ausführungsbeispiel erlaubt „regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden“ Anspruchs, und bei der Auslegung eines Anspruchs kann „nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, in ihm enthaltenen Angaben sei eine über Selbstverständlichkeiten hinausgehende Bedeutung beizumessen“, vgl. BGH X ZR 255/01, Urteil vom 7. September 2004 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung.

V.2 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 2 nicht bestehen bleiben, weil der Gegenstand des Anspruchs 1Hi2 – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht neu ist.

Anspruch 1Hi2 in der Fassung gemäß dem Hilfsantrag 2 (Anlage P4) ist gegenüber der Fassung des Anspruchs 1Hi1 gemäß Hilfsantrag 1 durch folgende Merkmale ergänzt:

M2.1Hi2 der eine Tintenkammer (100) umfasst, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte darin; M7Hi2 einem dritten Signalblockierabschnitt (72) zum Erfassen einer Tintenmenge in der Tintenkammer (100), der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals.

Hinsichtlich der übrigen Merkmale gelten vorstehende Ausführungen in Ab- schnitt V.1 zur fehlenden Schutzfähigkeit der Tintenpatrone mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi1 sinngemäß, die allesamt bereits bei der aus X38 bekannten Tintenpatrone verwirklicht sind.

Darüber hinaus umfasst die aus X38 hervorgehende Tintenpatrone auch eine Tintenkammer entsprechend Merkmal M2.1Hi2, weil der Tintenpatronenkörper („cartridge body“) dort die Tinte aufnimmt, vgl. Absatz 0008.

Wie vorstehend im Abschnitt VII.1 ausgeführt, ist in X38 die Anordnung eines Schwimmergebers mit einer Abschirmplatte 60 („shielding plate 60“) beschrieben, die dort als Signalblockierabschnitt mit dem Sensor zusammenwirken kann, der gleichermaßen für die Erfassung des Vorsprungs 66 beim Einsetzen der Tintenpatrone in ihren Halter vorgesehen ist: Nach Blockierung des Lichtdurchtritts durch diesen hierfür aus lichtundurchlässigem Material bestehenden Vorsprung kann das emittierte Licht bei fortschreitender Einsetzbewegung durch den sich an diesen „zweiten“ Signalblockierabschnitt – im Sinne des Merkmals M5.2 – am Patronenkörper angeformt anschließenden und somit aus lichtdurchlässigem Material bestehenden Abschnitt durchtreten, um dann bei vollständig eingesetzter Tintenpatrone wiederum von der Abschirmplatte 60 blockiert zu werden. Hierfür schließt sich in Einführrichtung an den Vorsprung 66 ein an den Patronenkörper aus lichtdurchlässigem Material angeformter weiterer Vorsprung 34 („protrusion 34“) an, zwischen dessen – lichtdurchlässigen – Seitenwänden die Abschirmplatte 60 bei voll befüllter Tintenpatrone ausgerichtet vorliegt. Vgl. hierzu Absätze 0044 und 0048 i. V. m. den Figuren 4 und 7 bzw. vorstehende Abbildungen F und G.

Mithin weist diese bekannte Tintenpatrone auch bereits einen „dritten Signalblockierabschnitt“ entsprechend Merkmal M7Hi2 und somit sämtliche Merkmale der Tintenpatrone gemäß Anspruch 1Hi2 auf.

V.3 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 3 bereits nicht bestehen bleiben, weil ein vom geltenden Anspruch 1Hi3 umfasster Gegenstand – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war, die Antragstellerinnen hatten auch den Einwand mangeln- der Klarheit dieses Anspruchs geltend gemacht – in dieser Fassung nicht neu ist. Im Übrigen beruht die Auffindung eines weiteren vom geltenden Anspruch 1Hi3 umfassten Gegenstands nicht auf einem erfinderischen Schritt.

Anspruch 1Hi3 in der Fassung gemäß dem Hilfsantrag 3 (Anlage P5) ist gegenüber der Fassung des Anspruchs 1Hi2 gemäß Hilfsantrag 2 durch folgende Merkmale ergänzt bzw. geändert (Streichung/Änderung in kursiv soll offensichtliche Unrichtigkeit verdeutlichen):

M1Hi3 Tintenpatrone (10, 10‘), die aufgebaut ist, um in einemn Patronenanbringungsabschnitt (276) eines Aufzeichnungsgerätes in einer Einführrichtung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden M4.3Hi3 der an oder benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand (163) weg von der Vorderwand (161) der Tintenpatrone in dem aufrechten Zustand angeordnet ist; Hinsichtlich der gegenüber der Fassung des Anspruchs 1Hi2 unveränderten Merkmale gelten vorstehende Ausführungen in Abschnitt V.2 zu deren Offenbarung durch die X38 anhand der dort beschriebenen bzw. gezeigten Tintenpatrone sinngemäß.

Merkmal M1Hi3 besagt, dass die Tintenpatrone für ein Einführen in den Patronenanbringungsabschnitt mit einer ihrer bestimmungsgemäßen Funktion im vollständig eingesetzten Zustand entsprechenden, vorbestimmten Orientierung ausgelegt sein muss, ohne dass die Einführrichtung hierbei durch den Begriff „aufrecht“ oder die Formgebung der Tintenpatrone näher definiert oder eine bestimmte Quaderform impliziert ist. Bei einer durch Wände in ihrer räumlichen Erstreckung begrenzten Tintenpatrone bezeichnet die obere Wand auch die in vertikaler Richtung oben liegende Wand einer eine solche Wand aufweisenden Tintenpatrone – unabhängig von der Einführrichtung. Die vordere Wand kann dagegen – je nach Einführrichtung – die senkrecht unten (gegenüber-) liegende, aber auch eine seitliche Wand sein.

Der Fachmann unterstellt allerdings zwanglos, dass eine im „aufrechten“ Zustand eingeführte Tintenpatrone im Betrieb insoweit bestimmungsgemäß verwendet wird, als sich die Tinte wie auch ein etwaiger Tintenstandsgeber darin in den hierfür konstruktiv vorgesehenen Bereichen entsprechend der gewünschten Funktionsweise befinden bzw. wirken können.

Merkmal M4.3Hi3 umfasst die – für das Ausführungsbeispiel einer quaderförmigen, für eine horizontale Einführrichtung vorgesehene Tintenpatrone u. a. in der Figur 2d der Streitgebrauchsmusterschrift deutlich gezeigte – alternative Anordnung des ersten in Einführrichtung ausgerichteten Signalblockierabschnitts „an …einer oberen Wand“, die an eine Vorderwand bezogen auf die Einführrichtung angrenzt.

In dieser Gestaltung der Tintenpatrone liegt die „obere Wand“ (Merkmal M4.3Hi3) mit dem daran angeordneten „ersten Signalblockierabschnitt“ horizontal und die „Vorderwand“ hierzu vertikal ausgerichtet vor, weil dieser Signalblockierabschnitt von – seinem Teilabschnitt – der Vorderwand vorstehen soll und die Einführrichtung insoweit vorgegeben ist; die vordere Wand ist hierbei eine an die obere Wand angrenzende Seitenwand. Mithin umschreibt diese vom Merkmal M4.3Hi3 umfasste Alternative mittelbar eine für ein Einführen in horizontaler Richtung auszuführende Tintenpatrone entsprechend dem u. a. in Figur 2d der Streitgebrauchsmusterschrift (SG) gezeigten Ausführungsbeispiel.

Allerdings ist bei dieser in der Streitgebrauchsmusterschrift gezeigten Gestaltung der erste Signalblockierabschnitt hierbei nicht gleichsam „an …einem distalen Ende einer oberen Wand“ und auch nicht „benachbart zu einem distalen Ende“ - also weder „an“ einem entfernten Ende noch „benachbart zu“ einem entfernten Ende der oberen Wand – angeordnet; allenfalls kann die gezeigte Anordnung als benachbart zu einem proximalen Ende – also benachbart zu einem nahen Ende eines Abschnitts der oberen Wand – getroffen angesehen werden. Mithin beinhaltet das Merkmal M4.3Hi3 eine zudem durch die Verwendung des Begriffs „oder“ im Anspruchswortlaut herausgestellte Alternative, die auf eine Anordnung des ersten Signalblockierabschnitts entfernt von „einer oberen Wand“ abzielt, bei der der erste Signalblockierabschnitt von daher auch an einer an die obere Wand angrenzenden Seitenwand angeordnet sein kann.

Dieser Auslegung durch den Senat, die der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung auch zur Stellungnahme aufgezeigt wurde, steht nicht entgegen, dass die das einzige Ausführungsbeispiel betreffenden Figuren ausschließlich eine Anordnung des „ersten“ Signalblockierabschnitts „an“ der oberen Wand zeigen. Zumal die in der Streitgebrauchsmusterschrift im Absatz 0005 genannte Problemstellung auf die Signalerfassung unabhängig von einer durch den Patronentyp vorgegebenen Einführrichtung abzielt, und die hierfür offenbarte Anordnung von Signalblockierabschnitten gemäß Absatz 0128 auch für eine Anwendung an gegenüber dem Ausführungsbeispiel abgewandelten Tintenpatronen vorgeschlagen ist.

Der vom Merkmal M4.3Hi3 umfassten alternativen Anordnung „benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand“ kommt entsprechend obiger Auslegung jedoch auch eine Bedeutung wie bei der aus X38 bekannten Tintenpatrone zu, wenngleich dort die „obere Wand“ der „Vorderwand“ in Einführrichtung gegenüberliegt.

Auch die aus X38 bekannte Tintenpatrone ist für ein Einführen in einen Patronenanbringungsabschnitt im bestimmungsgemäß „aufrechten“ Zustand entsprechend Merkmal M1Hi3 vorgesehen. Dass diese bekannte Patrone für eine vertikale Einführrichtung hergerichtet ist, unterscheidet diese von der alternativen Ausgestaltung gemäß Merkmal M4.3Hi3, die eine Anordnung des ersten Signalblockierabschnitts an der Oberseite und somit implizit eine Gestaltung für horizontale Einführrichtung vorschreibt.

Bei dieser bekannten Tintenpatrone steht die für eine Detektion entsprechend Merkmal M4.2 geeignete Rippe 67 nicht nur von einem korrespondierenden – wie beim Ausführungsbeispiel für eine Tintenpatrone nach der Offenbarung des Streitgebrauchsmusters gegenüber den übrigen Abschnitten der Vorderwand zurückspringenden – Abschnitt der Vorderwand vor, insoweit entsprechend Merkmal M4.1 bzw. entsprechend diesem Teil des Merkmals M4.3Hi3. Darüber hinaus liegt diese gegenüber einer Vorderwand vorstehende Rippe insoweit entfernt von der – ebenfalls durch die Einführrichtung definierten – oberen Wand, als diese an einer Seitenwand der Tintenpatrone gleichsam „benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand“ entsprechend der gebotenen Auslegung dieses Teils des Merkmals M4.3Hi3 Merkmals angeordnet ist.

Mithin weist die aus X38 hervorgehende Tintenpatrone sämtliche Merkmale der vom Anspruch 1Hi3 umfassten alternativen Ausgestaltung einer Tintenpatrone auf, bei der der erste Signalblockierabschnitt – entsprechend vorstehender Auslegung des Merkmals M4.3Hi3 – gerade nicht an der oberen Wand angeordnet sein soll, sondern an einer daran angrenzenden Seitenwand angeordnet sein kann.

Soweit sich die Antragsgegnerin noch sinngemäß auf die Begründung im Löschungsbeschluss der Gebrauchsmusterabteilung zum Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags 5 dort berufen hat – dessen Fassung mit dem geltenden Anspruch 1Hi3 hier identisch ist –, war dieser nicht zu folgen, weil diese offensichtlich auf einer den Bedeutungsgehalt des Merkmals M1Hi3 auf das Ausführungsbeispiel einengenden Betrachtung beruht, als diese dort in der auf ein vermeintliches Unterscheidungsmerkmal abstellenden Feststellung mündet, dass sich ein als solcher bei der aus X38 bekannten Tintenpatrone identifizierter erster Signalblockierabschnitt „an bzw. benachbart zu einem distalen Ende einer unteren Wand“ befindet.

Soweit die Antragsgegnerin mit der von ihr noch vertretenen Auffassung, dass jedenfalls die Anordnung des ersten Signalblockierabschnitts „an“ einer oberen Wand – also die vorstehend angesprochene alternative Anordnung – weder durch die X38 vorweggenommen noch i. V. m. dem übrigen im Verfahren befindlichen Stand der Technik nahegelegt sei, einen eigenständigen erfinderischen Gehalt im Umfang dieser vom Merkmal M4.3Hi3 (noch) umfassten Alternative geltend gemacht hat (i. S. von BGH X ZR 109/8, Urteil vom 29.09.2011 – Sensoranordnung), war ein solcher nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung (vgl. hierzu auch das Handout „Beispiele von möglicherweise relevanten Tintenpatronen im Stand der Technik“ als Anlage zum Protokoll) in Anbetracht der aus X8 und X2 hervorgehenden Vorbilder nicht ersichtlich:

In der Druckschrift X8 ist der Aufbau einer für ein horizontales Einführen hergerichteten Tintenpatrone beschrieben, die neben einem zur Erfassung der Stellung eines Tintenfüllstandgebers dienenden dritten Signalblockierabschnitt entsprechend Merkmal M7Hi2 („Tintenstandgeber“, vgl. folgende Darstellung H) auch einen zur Hinderung des Durchgangs eines Signals i. S. des Merkmals M4.2 geeigneten, dort bereits für Detektionszwecke vorgesehenen Abschnitt an der Vorderwand in Einführrichtung aufweist, der gegenüberliegend der oberen Wand - insoweit „benachbart zu einem distalen Ende einer oberen Wand“ – angeordnet ist, vgl. hierzu u. a. Figuren 55 und 56 in X8 bzw. nachfolgende Darstellung H:

H: Figur 56 aus X8 (freigestellt und zur Erläuterung ergänzt)

Figur 55 aus X8 (freigestellt und zur Erläuterung ergänzt)

Ein „zweiter Signalblockierabschnitt“ im Sinne der Merkmale M5 bis M61Hi1 – insoweit dem Tintenstandgeber in Einführrichtung vorgelagert, um vom gleichen Sensor erfasst werden zu können –, ist dort anders als bei X38 zwar nicht vorgesehen, wohl aber bereits ein von einem weiteren Sensor (Pos. 960 in Figur 56)

erfassbarer, von der Vorderseite der Tintenpatrone weg vorstehender Vorsprung. Weiterhin geht aus der X2 hervor: Die Anordnung erster und zweiter Signalblockierabschnitte – gemäß den Merkmalen M4/M4.2 und M5.2 –, die bei entsprechend zugeordneten, durch die Ausbildung des Patronenanbringungsabschnitts vorzugebenden Signalpfaden auch für eine Kodierung entsprechend der Merkmale M6H1 geeignet sind, im Zusammenhang mit einer dort beschriebenen, für ein Einführen in einem konstruktiv vorgegebenen aufrechten Zustand hergerichteten Tintenpatrone, vgl. hierzu u. a. Figur 15 in X2 bzw. folgende Darstellung I. Dort bilden in zwei Reihen angeordnete Vorsprünge, die Signalblockierabschnitte darstellen, ein Informationsmuster ab, wobei jede Reihe für sich detektierbar ist (u. a. Abs. 0091 i. V. m. Abs. 0088 bis 0090 in X2). Die Figur 15 zeigt hierfür auch zwei Sensoren, die den Signaldurchgang bzw. die Blockierung eines lichtoptischen Signals beim Einfügen der Patrone horizontaler Richtung in den Patronenanbringungsabschnitt detektieren.

I: Figur 15 aus X2 (freigestellt und zur Erläuterung ergänzt)

Der Fachmann unterstellt der dort so getroffenen Anordnung gleich zweier parallel erfassbarer Kodierungsabschnitte zwanglos, dass der Informationsgehalt nicht allein durch die jeweils endliche Erstreckung pro Reihe für sich abgebildet ist, sondern eine Kodierung dort auch über den relativen Versatz der Signalblockierabschnitte untereinander in Einführrichtung erfolgt, wodurch – wie beim Gegenstand des Anspruchs 1Hi3 – eine von der Einführgeschwindigkeit unabhängige Identifizierbarkeit der Tintenpatrone möglich ist. Vgl. hierzu die Aussage im letzten Satz des Absatzes 0087 der X2, die der Fachmann entsprechend der Aussage im auf diesen Absatz mittelbar Bezug nehmenden Absatz 0091 auch auf das Ausführungsbeispiel gemäß Figur 15 bezieht.

In Anbetracht bereits dieser Vorbilder unterschiedlich gestalteter Tintenpatronen ist die Anordnung von der Kodierung dienenden Signalblockierabschnitten im Vorder- oder Seitenwandbereich einer Tintenpatrone offensichtlich in das konstruktive Belieben des Fachmanns gelegt, als diese noch unabhängig von deren Kodierungsfunktion ist, solange diese nur im Verlauf der Einführbewegung für eine Auswertung detektierbar sind.

Der Fachmann, der die Detektion durch Redundanz- oder Informationsgehalt-erhöhende Maßnahmen wie durch die Anordnung gleich zweier, mittels gesonderter Sensoren parallel erfassbarer Signalblockierabschnitte nach dem Vorbild der X2 gegenüber X38 zu verbessern sucht – insoweit allgemein durch die aufgezeigte technische Fortentwicklung veranlasst –, war von daher unter Beachtung der technischen Restriktionen jedoch wahlfrei in deren Anordnung und würde diese in Abhängigkeit von der Grundform des Tintentanks bzw. dessen Einführrichtung im Rahmen einer einfachen Auswahlentscheidung unter bekannten Vorbildern vorgeben, zumal sich auch die aus X8 bekannte Bauform für eine dahingehende Weiterentwicklung anbietet: Hierfür musste er die aus X8 bekannte Tintenpatrone lediglich um einen weiteren, dem Tintentankgeber in Einführrichtung voreilenden Signalblockierabschnitt nach dem Vorbild der X38 ergänzen und den dort an der unteren Wand bereits für Detektionszwecke vorgesehenen Vorsprung an der oberen Wand vorsehen und angepasst an das Sensorsystem gestalten. Auch hierzu hatte der Fachmann ausreichenden Anlass. Denn die X38 schlägt ja die Ergänzung um einen vom gleichen Sensor erfassbaren Abschnitt für Kodierungszwecke über die bloße Tintenstandserfassung hinaus gerade ausdrücklich vor, vgl. Absatz 0004.

Zum Begegnen der bei solchen lichtoptischen Systemen möglichen, bereits in X38 im Absatz 0003 angesprochenen Probleme aufgrund einer Verschmutzung durch Tinte bzw. der möglichen Fehlinterpretation der Signalfolge bei nicht korrekt ausgeführtem Einsetzvorgang wie in X2 angesprochen (vgl. dort Absatz 0093) wird dem Fachmann die bloße Beibehaltung des bei der aus X8 bekannten Tintenpatrone dort an der unteren Wand vorgesehenen Vorsprungs und die Anwendung eines lichtoptischen Sensorsystems zu dessen gleichzeitiger Erfassung analog dem aus X2 bekannten Aufbau nicht ausreichen. Vielmehr wird er einen solchen für Verschmutzung durch Tinte offensichtlich anfälligen Sensor hierfür entsprechend dem Vorschlag der X2 gleich oberhalb der Tintenaustrittsöffnung entgegen der Schwerkraftwirkung anordnen. Hierzu hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt, dass der Fachmann diesen Gesichtspunkt bei der Festlegung des Anordnungsortes der Signalblockierabschnitte folgerichtig zur Sicherstellung der Funktion berücksichtigen wird.

So wird der Fachmann in Erwartung des vorhersehbaren Erfolgs nicht nur einen weiteren Signalblockierabschnitt in Einführrichtung vor dem Tintenstandgeber der X8 anordnen, sondern den dort an der unteren Wand für Detektionszwecke vorgesehenen Vorsprung nicht nur im Hinblick auf Sensoren umgestalten, deren Erfassungsprinzip auf der selektiven Verhinderung des Signaldurchgangs beruht, sondern diesen auch an der sich hierfür anbietenden oberen Wand anordnen.

Der Fachmann wird aber aufgrund gleicher Veranlassung auch ausgehend von X38 zu der Alternative (des Merkmals M4.3Hi3) der Tintenpatrone mit einem an der oberen Wand angeordneten (ersten) Signalblockierabschnitt gelangen: Machen nämlich die Erfordernisse des praktischen Bedarfsfalls die Konzeption einer Tintenpatrone mit horizontaler – wie aus X8 bekannt – anstelle vertikaler Einführrichtung – wie aus X38 bekannt – erforderlich, wird der Fachmann die bei X38 bereits vorgesehene Kodierung über einen dem Tintenstandgeber in Einführrichtung vorgelagerten Signalblockierabschnitt beibehalten und die Informationsgewinnungseigenschaft durch Nutzung eines weiteren Signalblockierabschnitts daran - zumal in Gestalt der Rippe 67 bereits vorhanden – nach dem Vorbild der X2 steigern wollen. Hierfür musste der Fachmann die aus X38 bekannte Patrone lediglich so umgestalten, dass eine Tintenabgabe bzw. Tintenstanderfassung bei horizontaler Betriebs- bzw. Einführlage möglich wird, ohne hierfür die dort beschriebene Anordnung der in Einführrichtung ausgerichteten signalblockierenden Abschnitte bei einer solchen – gegenüber dem Ausführungsbeispiel der X38 um 90° gedreht verwendbaren – Tintenpatrone ändern zu müssen.

Mithin konnte nicht festgestellt werden, dass die vom Anspruch 1Hi3 umfasste alternative Ausgestaltung einer Tintenpatrone mit einem „an einer oberen Wand“ angeordneten ersten Signalblockierabschnitt auf einem erfinderischen Schritt beruht.

V.4 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 4 nicht bestehen bleiben, weil ein vom geltenden Anspruch 1Hi4 umfasster Gegenstand - soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht neu ist bzw. die Auffindung eines weiteren vom geltenden Anspruch 1Hi4 umfassten Gegenstands im Übrigen nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Denn der Anspruch 1Hi4 in der Fassung gemäß dem vierten Hilfsantrag und Anspruch 1Hi3 in der Fassung gemäß dem dritten Hilfsantrag haben identischen Wortlaut. Insoweit gelten vorstehende Ausführungen im Abschnitt VII.3, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, sinngemäß.

V.4b Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 4b nicht bestehen bleiben, weil ein vom geltenden Anspruch 1Hi4 umfasster Gegenstand - soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht neu ist bzw. die Auffindung eines weiteren vom geltenden Anspruch 1Hi4b umfassten Gegenstands im Übrigen nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Beim Anspruch 1Hi4b in der Fassung gemäß dem Hilfsantrag 4b ist das Merkmal M4.2 gegenüber der Fassung des Anspruchs 1Hi3 gemäß Hilfsantrag 3 wie folgt geändert:

M4.2Hi4b der aufgebaut ist zum selektiven Verhindern eines ersten Signales von dem Patronenanbringungsabschnitt (276), da durch zu gehen, oder zum selektiven Ändern eines Pfades des ersten Signals; Weiterhin ist der Anspruch 1Hi4b um folgendes Merkmal ergänzt:

M4.2.1Hi4b der aus einem Harzmaterial einschließlich schwarzem Pigment ausgebildet ist Hinsichtlich der gegenüber der Fassung des Anspruchs 1Hi3 unveränderten Merkmale gelten vorstehende Ausführungen im Abschnitt VII.3 sinngemäß, da eine andere Betrachtung der Merkmalskombination nach dem Anspruch 1Hi3 im Lichte dieser Änderung bzw. Ergänzung nicht geboten ist.

Da der Fachmann mit den gleichen Fachkenntnissen, die ihm auch das Streitgebrauchsmuster unterstellt, für die stoffliche Realisierung der Tintenpatrone nach der Lehre des Streitgebrauchsmusters wie auch nach der Beschreibung der X38 zwanglos die Verwendung von Kunststoff unterstellt, der sich nach dem hier vorauszusetzenden allgemeinen Fachkenntnissen durch eine schwärzende Pigmentierung auf eine lichtoptische Undurchlässigkeit einzustellen ist, gehen das geänderte Merkmal M4.2Hi4b und das ergänzte Merkmal M4.2.1Hi4b unmittelbar auch aus X38 hervor, die ja für die Ausbildung der Kappe einschließlich des Vorsprungs 66 bzw. der Rippen 67 die Verwendung von lichtundurchlässigem Material vorschreibt, vgl. Absatz 0008, Satz 2 i. V. m. Absatz 0009.

Mithin kann eine Schutzfähigkeit der Tintenpatrone mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi4b nicht festgestellt werden.

V.4c Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 4c nicht bestehen bleiben, weil ein vom geltenden Anspruch 1Hi4c umfasster Gegenstand - soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht neu ist bzw. die Auffindung eines weiteren vom geltenden Anspruch 1Hi4c umfassten Gegenstands im Übrigen nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Der Anspruch 1Hi4c in der Fassung gemäß Hilfsantrag 4c ist gegenüber dem Anspruch 1Hi4b gemäß Hilfsantrag 4b um folgendes Merkmal ergänzt:

M4.2.2Hi4c und der eine Plattenform besitzt Die zur Signalblockierung geeignete Rippe 67 an der aus lichtundurchlässigem Material bestehenden Kappe 24 der aus X38 hervorgehenden Tintenpatrone besitzt – wie der dort zur Signalblockierung vorgesehene Vorsprung 66 – eine Plattenform. Auch die X2 zeigt plattenförmige Signalblockierabschnitte, wobei diese Ausbildung nach dem Verständnis der Fachmanns dem Aufbau und der Funktionsweise der zu deren Detektion vorgesehenen lichtoptischen Sensorsysteme geschuldet ist (vgl. Abschnitt VII.3, vorletzter Absatz).

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der übrigen Merkmale auf Abschnitt VII.4b betreffend den vorliegend durch das Merkmal M4.2.2Hi4c ergänzten Anspruch 1Hi4b verwiesen.

Mithin kann eine Schutzfähigkeit der Tintenpatrone mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi4b in keiner ihrer – gemäß Merkmal M4.3Hi3 – alternativen Ausführungsformen nicht festgestellt werden, da diese durch X38 vorweggenommen bzw. i. V. m. dem Inhalt der X2 bzw. X8 nahegelegt sind.

V.5 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 5 nicht bestehen bleiben, weil die Auffindung eines vom geltenden Anspruch 1Hi5 umfassten Gegenstands – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zu- lässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Anspruch 1Hi5 in der Fassung gemäß der Fassung gemäß Hilfsantrag 5 (Anlage P7) definiert ein „Tintenpatronenbestimmungssystem“ mit folgenden Merkmalen:

M0 Tintenpatronenbestimmungssystem mit:

M1-M61Hi1 einer Tintenpatrone entsprechend den Merkmalen des Anspruchs 1Hi1 gemäß Hilfsantrag 1

„oder“

M1-M62Hi1 einer Tintenpatrone entsprechend den Merkmalen des Anspruchs 2Hi1 gemäß Hilfsantrag 1,

M8 und einem Aufzeichnungsgerät (250) mit:

M8.1 dem Patronenanbringungsabschnitt (276), der zum Anbringen der Tintenpatrone (10, 10') aufgebaut ist; M8.2 einem ersten Sensor (235), der in dem Patronenanbringungsabschnitt (276) vorgesehen ist und aufweist ein emittierendes Element eines ersten Signals, das aufgebaut ist zum Emittieren des ersten Signals, und ein empfangendes Element des ersten Signals, das aufgebaut ist zum Empfangen des ersten Signals,

M8.2.1 worin der erste Signalblockierabschnitt (191) aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des ersten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des ersten Signals, mindestens während eines Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276), und worin eine Intensität des ersten Signals, das von dem empfangenden Element des ersten Signals empfangen ist, wenn das erste Signal gehindert ist, durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) zu gehen, oder der Pfad des ersten Signals durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) geändert ist, sich von einer Inten- sität des ersten Signals unterscheidet, das von dem empfangenen Element des ersten Signals empfangen ist, wenn das erste Signal nicht gehindert ist, durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) zu gehen, oder der Pfad des ersten Signals nicht durch den ersten Signalblockierabschnitt (191) geändert ist; M8.3 einem zweiten Sensor (230), der in dem Patronenanbringungsabschnitt (276) vorgesehen ist und aufweist ein emittierendes Element eines zweiten Signals, das aufgebaut ist zum Emittieren des zweiten Signals, und ein empfangendes Element des zweiten Signals, das aufgebaut ist Empfangen des zweiten Signals,

M8.3.1 worin der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) aufgebaut ist zum selektiven Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern des Pfads des zweiten Signals, während des Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276), worin eine Intensität des zweiten Signals, das von dem empfangenen Abschnitt des zweiten Signals empfangen ist, wenn das zweite Signal gehindert ist, durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) zu gehen, oder der Pfad des zweiten Signals durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) geändert ist, sich von einer Intensität des zweiten Signals unterscheidet, das von dem empfangenden Element des zweiten Signals empfangen ist, wenn das zweite Signal nicht gehindert ist, durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) zu gehen, oder der Pfad des Signals nicht durch den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) geändert ist; M8.4 und einem Bestimmer, der aufgebaut ist zum Bestimmen von Information, die mit der Tintenpatrone (10, 10') verknüpft ist, auf der Grundlage der Intensität des zweiten Signals, das von dem empfangenden Element des zweiten Signals empfangen ist zu einer Zeit, zu der die Intensität des ersten Signals, das von dem empfangenden Element des ersten Signals empfangen ist, sich anfänglich während des Anbringens der Tintenpatrone (10, 10') an dem Patronenanbringungsabschnitt (276) ändert“.

Mit diesem Anspruch 1Hi5 wird Schutz für einen Drucker („Aufzeichnungsgerät“, Merkmal M8) mit mindestens einer darin in einen Patronenanbringungsabschnitt (M8.1) eingesetzten, u. a. mit Signalblockierabschnitten entsprechend der Merkmalskombination des Anspruchs 1Hi1 kodierten Tintenpatrone als Einheit („Tintenpatronenbestimmungssystem“, Merkmal M0) begehrt. Dieses „Tintenpatronenbestimmungssystem“ soll aufgrund seiner vorrichtungstechnischen Beschaffenheit - implizit folgt aus den Merkmalen M8.2 und M8.3 eine hierfür notwendige, abgestimmte Anordnung der Sensoren in den Patronenanbringungsabschnitten und eine die erzeugnistechnische Beschaffenheit eines „Bestimmers“ (Merkmal M8.4) näher definierende Arbeitsweise (i. S. von BGH X ZB 23/07, Urteil vom 29.07.2008 - Telekommunikationsanordnung) – zur Erfassung des in den Signalblockierababschnitten kodiert vorliegenden Informationsgehalts auf Basis der beim Einführen einer Tintenpatrone resultierenden Signalfolge hergerichtet sein.

Den Merkmalen M8.2.1 bzw. M8.3.1 kommt hierbei kein anderer Bedeutungsgehalt als bereits für die Merkmale M4.2 bzw. M5.2 im Abschnitt VII.1 festgestellt zu, die nach dem Verständnis des Fachmanns die Funktionsweise eines lichtoptischen Sensorsystems umschreiben. Denn bei einem blockierten lichtoptischen Signalpfad unterscheidet sich die Intensität des empfangenen Signals von der bei freiem Lichtdurchgang erzielbaren Signalstärke, die naturgemäß, d. h. nach dem hier zu unterstellenden allgemeinen Fachwissen noch von etwaigem Umgebungsoder Streulicht beeinflusst ist. Eine für eine Detektion ausreichende Signalpegeländerung ist grundlegende Voraussetzung für eine Bestimmung des Nutzsignals.

Bereits der X38 entnimmt der Fachmann unmittelbar ein „Patronenbestimmungssystem“ entsprechend Merkmal M0, weil die dort beschriebenen Tintenpatronen (Merkmale M1 bis M6) dort ebenfalls zur Bestimmung eines durch deren Aufbau und Gestaltung in kodierter Form vordefinierten Informationsgehalts durch den Drucker beim Einführen der Tintenpatronen in einen korrespondierenden Patro- nenanbringungsabschnitt (M8.1) ausgebildet sind. Die Bestimmung erfolgt anhand eines einzigen Sensors (Merkmale M8.2 und M8.2.1), der zur Detektion mehrerer Signalblockierabschnitte nacheinander entsprechend dem auf den zweiten Signalblockierabschnitt ausgerichteten Sensor beim Gegenstand des Anspruchs 1Hi5 hier vorgesehen ist, vgl. vorstehende Ausführungen zum Offenbarungsgehalt der X38 im Abschnitt VII.1 und VII.2. Von daher erkennt der Fachmann in dem dort ab Absatz 0051 mit Bezug auf die Figur 8 beschriebenen Steuergerät („control device 8“) zumindest einen „Bestimmer“ ähnlich Merkmal M8.4, der jedenfalls für eine Informationsbestimmung anhand der sich dort beim Einsetzen ergebenden Signalabfolge hergerichtet ist.

Auch die X2 umschreibt nach dem Verständnis des Fachmanns ein „Patronenbestimmungssystem“ entsprechend Merkmal M0, das dort für die Bestimmung des Informationsgehalts auf Basis der sich beim Einführen einer Tintenpatrone mit zwei in Einführrichtung parallel liegenden Signalblockierabschnitten hergerichtet ist, vgl. vorstehende Ausführungen im Abschnitt VII.3 im Hinblick auf die dort in Figur 15 gezeigte Ausführungsform. Weil dort einer der beiden parallel in Einführrichtung – insoweit entsprechend Merkmal M4 mit M4.2 bzw. M5 mit M5.2 – angeordneten und erfassten Signalblockierabschnitte zur von der Einführgeschwindigkeit der Tintenpatrone unabhängigen Sicherstellung der Informationsgewinnung aus dem weiteren Signalblockierabschnitt vorgesehen ist, in dem die für den Betrieb des Druckers notwendigen Informationen („Tintenstrahlkopf-Arbeitsbedingungen“, vgl. Absatz 0091 in X2) kodiert vorliegen, erkennt der Fachmann in der dort zur Informationsgewinnung vorgesehenen Rechnereinheit („CPU“ ~ central processing unit, vgl. Absatz 0084 in X2) einen entsprechend Merkmal M8.4 hergerichteten „Bestimmer“. Der Fachmann liest bei solcher Art kodiert vorliegender Information, bei der zwei binären, gemeinsamen betrachteten Signalen gemeinsam ein Informationsgehalt nach den Regeln der Bool’schen Algebra beigemessen wird, die wahlweise Möglichkeit der Anordnung für ein gleichzeitiges oder nicht gleichzeitiges Auftreten unterschiedlicher Signalpegel entsprechend Merkmal M61Hi1 oder M62Hi1 zwanglos mit.

Weil der Fachmann in Kenntnis der X2 mit zwei Signale emittierenden Sensoren zur Sicherstellung der Informationsbestimmung hinreichend Anlass hatte, die aus X8 bekannte Lösung entsprechend umzugestalten (s. o. im Abschnitt VII.3) oder auch bei dem aus X38 hervorgehenden System mit einer alternativen Tintenpatronengestaltung einen weiteren Signale emittierenden Sensor ergänzend zur Erfassung auch der dort bereits der mechanischen Kodierung dienenden Rippe 67 vorzusehen (s. o. im Abschnitt VII.3 wegen des Sinngehalts des Merkmals M4.3Hi3), lag die gemeinsame Anwendung der insgesamt für sich – wie nachgewiesen – bekannten Merkmale des Gegenstands nach Anspruch 1Hi5 nahe.

Mithin kann eine Schutzfähigkeit des „Tintenpatronenbestimmungssystems“ mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi5 in keinem seiner – durch das Merkmal M4.3Hi3 implizierten – alternativen Ausführungsformen festgestellt werden.

V.6 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 6 nicht bestehen bleiben, weil die Auffindung eines vom geltenden Anspruch 1Hi6 umfassten Gegenstands – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Anspruch 1Hi6 in der Fassung gemäß dem Hilfsantrag 6 (Anlage P8) definiert ein „Tintenpatronenbestimmungssystem“ analog dem Anspruch 1Hi5 in der Fassung des Hilfsantrags 5 – insoweit mit dem Merkmal M0 und den Merkmalen der Gruppen M8 –, umfasst jedoch anstelle der dort durch die Merkmale der Ansprüche 1Hi1 bzw. 2Hi1 des ersten Hilfsantrags definierten, alternativen Ausbildungen von Tintenpatronen hier die durch die Merkmale der Ansprüche 1Hi2 und 2Hi2 definierten, alternativen Ausbildungen von Tintenpatronen gemäß dem geltenden Hilfsantrag 2.

Demnach unterscheidet sich vorliegend beanspruchte „Tintenpatronenbestimmungssystem“ lediglich durch die einen dritten Signalblockierabschnitt aufweisenden Tintenpatronen, wobei aus den Merkmalen M8.3 und M8.3.1 implizit folgt, dass der das „zweite“ Signal emittierende „zweite“ Sensor auch der Detektion des

„dritten“ Signalblockierabschnitts dienen soll, weil dieser gemäß Merkmal M7Hi2 gerade der Verhinderung des zweiten Signals dient.

Wie vorstehend im Abschnitt VII.2 bzw. VII.5 ausgeführt, offenbart die X38 bereits eine Tintenpatrone bzw. einen „Bestimmer“ (Merkmal M8.4), bei der zwei in Einführrichtung hintereinander liegende Signalblockierabschnitte – dort durch den Vorsprung 66 bzw. die Abschirmplatte 60 verkörpert – durch den selben Sensor detektiert werden und die resultierende Signalwechselfolge zur Informationsbestimmung ausgewertet wird. Wie vorstehend im Abschnitt VII.3 bzw. VII.5 ausgeführt – auf die zur Vermeidung von Wiederholungen im Übrigen verwiesen wird –, hatte der Fachmann ausreichenden Anlass, die bei der aus X38 bekannten Tintenpatrone bereits zur Kodierung vorgesehene Rippe 67 ebenfalls durch einen - weiteren – Sensor zu detektieren, um so die Informationsbestimmung sicherzustellen bzw. durch die Herrichtung des „Bestimmers“ hierfür unabhängig von der Einführgeschwindigkeit – wie bei dem aus X2 hervorgehenden Tintenpatronenbestimmungssystem – entsprechend Merkmal M0 zu gewährleisten.

Mithin kann eine Schutzfähigkeit des „Tintenpatronenbestimmungssystems“ mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi5 nicht festgestellt werden.

V.7 Das Streitgebrauchsmuster kann in der Fassung nach Hilfsantrag 7 nicht bestehen bleiben, weil die Auffindung eines vom geltenden Anspruch 1Hi7 umfassten Gegenstands – soweit im Rahmen der Verteidigung von einer im Übrigen zulässigen Fassung auszugehen war – in dieser Fassung nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Anspruch 1Hi7 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 7 (Anlage P9) definiert ein „Tintenpatronenbestimmungssystem“ analog dem Anspruch 1Hi6 in der Fassung des sechsten Hilfsantrags – insoweit mit dem Merkmal M0 und den Merkmalen der Gruppen M8 –, umfasst jedoch anstelle der dort durch die Merkmale der Ansprüche 1Hi2 bzw. 2Hi2 des zweiten Hilfsantrags definierten Ausbildungen von Tintenpatronen hier die durch die Merkmale der Ansprüche 1Hi3 und 2Hi3 definierten, alternativen Ausbildungen von Tintenpatronen gemäß dem geltenden Hilfsantrag 3.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf vorstehende Ausführungen in den Abschnitten VII.6 und VII.5 hingewiesen. Ergänzend und mit Bezug auf Abschnitt VII.3 wegen der durch die Fassung des Merkmals M4.3Hi3 umfassten Alternativen bleibt festzustellen, dass für den Fachmann auch ein „Tintenpatronenbestimmungssystem“, bei dem eine Tintenpatrone entsprechend der Alternative des Merkmals M4.3Hi3 ausgestaltet ist, ohne erfinderischen Schritt auffindbar ist. Der Fachmann, der entsprechend obigen Ausführungen im Abschnitt VII.3 die in Einführrichtung voreilende Anordnung eines „zweiten“ Signalblockierabschnitts vor einem „dritten“ Signalblockierabschnitt aufgrund des sich hieraus ergebenden Vorteils der Verwendung nur eines Sensors zu deren gemeinsamer Erfassung in Abfolge wie aus X38 bekannt auch bei einer für eine horizontale Einführrichtung hergerichteten Patrone wie aus X8 oder X2 bekannt beibehalten wird, und der aufgrund des offensichtlichen Problems einer möglichen Fehlinterpretation der detektierbaren Signalfolge bei einem unsachgemäß ausgeführten Einsetzvorgang zur Sicherstellung der Informationsgewinnung nach dem Vorbild der X2 noch einen weiteren, gesondert detektierbaren „ersten“ Signalblockierabschnitt – notwendigerweise ebenfalls in Einführrichtung ausgerichtet an einer Tintenpatrone – vorsehen wird, gestaltet eine derartige Patrone im Rahmen einer einfachen konstruktiven Anpassung an den praktischen Bedarfsfall auch konsequent für eine Anwendung in einem „Aufzeichnungsgerät“, das über einen entsprechenden „Patronenanbringungsabschnitt“ mit korrespondierend angeordneten Sensoren und einen „Bestimmer“ verfügt, wobei der Fachmann letzteren auch zur sinnfälligen Auswertung der kodiert vorliegenden Information nach dem Vorbild der X2 im Rahmen seines Fachkönnens herrichten wird.

Mithin kann eine Schutzfähigkeit des „Tintenpatronenbestimmungssystems“ mit den Merkmalen des Anspruchs 1Hi7 in keinem seiner – durch das Merkmal M4.3Hi3 vorgegebenen – alternativen Ausgestaltungen festgestellt werden.

Mit der geltenden Antragslage wurde ein eigenständiger erfinderischer Gehalt der sich an den Anspruch 1Hi7 anschließenden Ansprüche weder geltend gemacht noch ist dieser sonst ersichtlich; mithin war auf diese nicht weiter einzugehen.

C I. Aus den im Abschnitt B dargelegten Gründen folgt, dass die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin unbegründet ist und zurückgewiesen werden muss.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 ZPO, nachdem die Billigkeit keine andere Entscheidung erfordert.

D. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unterzeichnen und beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Werner Sandkämper Dr. Baumgart Bb