4 StR 562/15

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StR 562/15 URTEIL vom 7. Juli 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ECLI:DE:BGH:2016:070716U4STR562.15.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 2016, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,

Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter,

Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung -,

Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof

- bei der Verkündung - als Vertreterinnen des Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

- in der Verhandlung - Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle (Saale) vom 14. Juli 2015 aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls von Wertersatz unterblieben ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; ferner hat es den Betrag von 3.250 Euro für verfallen erklärt. Mit der auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten und vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretenen Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Beschwerdeführerin, dass der Angeklagte nicht wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt sowie auch der Verfall von Wertersatz angeordnet worden ist. Die danach wirksam auf den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision erweist sich nur zu dem zuletzt genannten Beschwerdepunkt als begründet.

I.

Der Angeklagte war Präsident der seit Januar 2013 aufgrund eines behördlichen Verbots aufgelösten Rockergruppierung „C.

M. “. Auf einer Feier des Rockerclubs „C.

T. “ vereinbarte er mit deren Präsidenten S. die Lieferung von Methamphetamin (im Folgenden auch: Crystal). Der Angeklagte beschaffte sich einen Vorrat von Gramm Crystal zu dem Preis von 5.000 Euro. In drei aufeinanderfolgenden Teillieferungen veräußerte er sodann Ende Oktober und im November 2013 jeweils 50 Gramm Crystal für 1.600 Euro sowie am 20. Januar 2014 weitere

48,08 Gramm Crystal; bei der letzten Lieferung erhielt er nur 1.000 Euro von S. . Das zuletzt gelieferte Crystal enthielt bei einem Wirkstoffanteil von 68,8 % insgesamt mindestens 29,76 Gramm Methamphetaminbase.

Bei einer Durchsuchung der vom Angeklagten mitbewohnten Wohnung seiner Verlobten konnten im Außenbereich des Küchenfensters unter einem Dachziegel 46,4 Gramm Methamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 49,7 % (mindestens 27,8 Gramm Methamphetaminbase) sichergestellt werden. Im Wohnzimmer auf einem hinter einem Sofa angebrachten Heizkörper lag eine Machete mit einer Länge von ca. 40 cm. Außerdem führte der Angeklagte bei seiner Festnahme vor dem Anwesen, in dem er mit seiner Verlobten wohnte, in einer Jackentasche ein ca. 20 cm langes Jagdmesser und in dem von ihm genutzten Pkw neben dem Fahrersitz eine weitere Machete mit sich.

II.

Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat, ob auch der Verfall des Wertersatzes nach § 73a StGB anzuordnen ist.

1. Die Verneinung einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge weist keinen auf Sachrüge zu beachtenden materiell-rechtlichen Rechtsfehler auf.

Allein der Feststellung einer „Machete“ lässt sich nicht entnehmen, ob es sich bei ihr um einen tauglichen Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 24. September 2015 – 2 StR 126/15, NStZ 2016, 123 f.). Es handelt sich nicht um eine gekorene Waffe (vgl. Senat, aaO). Eine nähere Beschreibung der – hier allein in Betracht kommenden, im Wohnzimmer sichergestellten – Machete findet sich im angefochtenen Urteil nicht. Daher vermögen die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht auszufüllen.

Eine Aufklärungsrüge zur näheren Beschaffenheit der Machete hat die Staatsanwaltschaft nicht erhoben.

2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Landgericht lediglich 3.250 Euro nach § 73 Abs. 1 StGB für verfallen erklärt hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte einen Erlös in Höhe von insgesamt 4.200 Euro erzielt. Das Landgericht teilt im angefochtenen Urteil nicht mit, wieso es in Bezug auf die sich zu dem für verfallen erklärten Betrag ergebende Differenz von 950 Euro keine Anordnung nach § 73a StGB getroffen hat. Im Hinblick auf den für verfallen erklärten Betrag von 3.250 Euro hat es eine Anwendung von § 73c StGB abgelehnt. Wegen der zu dieser Härtevorschrift erforderlichen tatsächlichen Erörterungen kann der Senat nicht selbst auf Wertersatzverfall erkennen.

Einer Aufhebung von Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO bedarf es nicht; die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer ist nicht gehindert, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende weitere Feststellungen zu treffen.

Sost-Scheible Cierniak Franke Bender Quentin