3 Ni 10/16 (EP)

BUNDESPATENTGERICHT Ni 10/16 (EP) (Aktenzeichen)

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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am

31. Januar 2017 …

In der Patentnichtigkeitssache BPatG 253 08.05

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betreffend das europäische Patent 1 373 100 (DE 602 02 596)

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2017 durch den Richter Kätker als Vorsitzenden und die Richter Dipl.-Chem. Dr. Egerer, Dipl.-Chem. Dr. Wismeth, Dipl.-Chem. Dr. Freudenreich und Dr. Söchtig für Recht erkannt:

I. Das europäische Patent 1 373 100 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 20. Dezember 2002 beim Europäischen Patentamt in englischer Sprache angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Patents EP 1 373 100 (Streitpatent), das die Priorität der Anmeldung EP 02008640 vom 17. April 2002 in Anspruch nimmt und vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 602 02 596 geführt wird.

-3Das Streitpatent, das in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit 12 Hilfsanträgen verteidigt wird, trägt die Bezeichnung „Display package for articles such as eggs” („Schaupackung für z. B. Eier“) und umfasst 39 Patentansprüche, deren einziger unabhängiger Patentanspruch 1 in der maßgeblichen englischen Sprache wie folgt lautet:

In deutscher Sprache lautet der Patentanspruch 1 in der Übersetzung des Streitpatents wie folgt:

Der Unteranspruch 3 des Streitpatents lautet wie folgt:

Wegen des Wortlauts der weiteren unmittelbar oder mittelbar auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Unteransprüche wird auf die Patentschrift EP 1 373 100 B1 verwiesen. Die Klägerin hat das Streitpatent mit Klageschrift vom 15. August 2014 zunächst im Umfang der Patentansprüche 1 und 29 angegriffen und die Nichtigkeitsklage sodann mit Schriftsatz vom 10. November 2014 dahingehend erweitert, dass sie das Streitpatent nunmehr in vollem Umfang angreift. Sie macht den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit geltend, wobei sie ihr Vorbringen auf folgende Dokumente stützt:

(A1) EP 1 373 100 B1 (Streitpatent) (A2) DE 602 02 596 T2 (deutsche Übersetzung des Streitpatents) (A3) Deutsches Patent- und Markenamt: Registerauszug zum Aktenzeichen 602 02 596.6. Stand 14. Juli 2014. 3 Seiten (A4) BUDDU SCHOU OSTENFELD: Schriftsatz an das Europäische Patentamt zur Europäischen Patentanmeldung 02787468.4-1261 vom 25. Februar 2004. 6 Seiten (A5) Landgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Februar 2015, 4c O 32/14. 1 Seite

(A6) HEUKING KÜHN LUER WOJTEK: Schriftsatz an das Landgericht Düsseldorf zum Rechtsstreit 4c O 32/14 vom 7. Oktober 2014. 14 Seiten

(GDM1) (GDM2) (GDM3) (GDM4) (GDM5) (GDM5a) (GDM6) (GDM7) (GDM8) (GDM9) (GDM10)

US 2 978 162 A GB 771 552 A GB 2 276 606 A US 101 892 A KR 20 2001 0011638 Y1 deutsche Übersetzung zu KR 20 2001 0011638 Y1. 9 Seiten DE 195 30 156 A1 US 3 813 027 A US 3 471 078 A EP 0 698 565 A1 WEVER, Renee; TWEDE, Diana: The History of Molded Fiber Packaging; a 20th Century Pulp Story. In: Proceedings of the 23rd IAPRI symposium on packaging, Windsor, UK, September 3-5, 2007. 8 Seiten, 1 Seite Deckblatt Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents bei zutreffender Auslegung seiner Merkmale, insbesondere des Merkmals der im Wesentlichen ebenen Vorder-, Rück- und Endwände bzw. -flächen, neuheitsschädlich von den Druckschriften GDM1, GDM2 und GDM4 vorweggenommen sei.

Ferner macht sie mangelnde erfinderische Tätigkeit geltend unter Verweis auf die Druckschriften GDM1 (sofern nicht bereits neuheitsschädlich) in Kombination mit dem Fachwissen oder mit der GDM9, der GDM2 in Kombination mit dem Fachwissen, der GDM3 oder dem von der Patentinhaberin im parallelen Verletzungsverfahren genannten Stand der Technik, weiter der GDM5 in Kombination mit dem Fachwissen.

Entsprechendes gelte für die Gegenstände der Hilfsanträge. Insbesondere seien die Gegenstände der Patentansprüche 29, 30 und 32, deren Merkmale in die Hilfsanträge aufgenommen worden sind, gegenüber dem Stand der Technik weder neu noch beruhten sie auf erfinderischer Tätigkeit, wobei die Klägerin ergänzend auf die Druckschrift GDM6 verweist. Ihnen komme auch kein erkennbarer technischer Effekt zu. Hinsichtlich einzelner Hilfsanträge beständen zudem Bedenken im Hinblick auf deren Zulässigkeit.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 1 373 100 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung des Hilfsantrags 1 gemäß Schriftsatz vom 1. Dezember 2016,

weiter hilfsweise die Fassung eines der Hilfsanträge 2 bis 5a gemäß Schriftsatz vom 24. Januar 2017,

weiter hilfsweise die Fassung eines der Hilfsanträge 2 bis 4 gemäß Schriftsatz vom 1. Dezember 2016 (nunmehr als Hilfsanträge 6 bis 8) erhält.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 entspricht dem erteilten Patentanspruch 1 in der deutschen Fassung mit dem Unterschied, dass folgende Merkmale der erteilten Patentansprüche 29 und 30 angefügt werden:

„[…] bei welcher ferner das Unterteil (2) auf dessen Unterseite (18) mit einem Muster aus Stützrippen (11) versehen ist, welche die Grundbereiche (19) der eiförmigen Abteilungen (4) in dem Unterteil (2) verbinden, wodurch die mechanische Stärke der Einheit vergrößert ist, und bei welcher die Grundbereiche (19) und die Stützrippen (11) eine im Wesentlichen ebene Oberfläche zum Aufstellen der Einheit definieren.“

Die erteilten Patentansprüche 29 und 30 werden gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der nachfolgenden erteilten Patentansprüche werden entsprechend angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 entspricht dem erteilten Patentanspruch 1 mit dem Unterschied, dass die Wortfolge „[…] welche Einheit aus undurchsichtigem Material, z. B. geformter Pulpe, […]“ ersetzt wird durch die Wortfolge:

„[…] welche Einheit aus undurchsichtiger geformter Pulpe, […]“

Zudem wird im 2. Anstrich das Merkmal „[…] mit einer Oberwand (10) […]“ wie folgt spezifiziert:

„[…] mit einer im Wesentlichen ebenen Oberwand (10) […]“

Der erteilte Patentanspruch 3 wird gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der übrigen Patentansprüche werden entsprechend angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2a entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 mit dem Unterschied, dass nach der im 2. Anstrich enthaltenen Wortfolge „[…] im Wesentlichen ebenen Vorder- und Rückwänden (14, 15); […]“ folgendes Merkmal eingefügt wird:

„[…]; wobei die Oberwand (10) im gesamten Bereich, der durch die im Wesentlichen ebenen Vorder- und Rückwände (14, 15) sowie durch Endflächen (20) begrenzt wird, im Wesentlichen eben ist, und […]“

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 weist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 im Oberbegriff die bereits im Hilfsantrag 2 vorgenommenen Spezifizierungen „[…] aus undurchsichtiger geformter Pulpe, […]“ und „[…] mit einer im Wesentlichen ebenen Oberwand (10) […]“ auf. Im Kennzeichen enthält er die Merkmale der erteilten Patentansprüche 16, 24, 29, 30 und 32, wobei an das Kennzeichen des erteilten Patentanspruchs 1 zunächst folgendes Merkmal des erteilten Patentanspruchs 16 angefügt wird:

„[…] bei welcher das Deckelteil (3) auf dessen ebener Vorderseite (14) zum Eingriff mit einem oder mehreren Vorsprüngen (7) an dem Unterteil (2) mit mindestens einer Öffnung (9) versehen ist, […]“,

woran sich die Merkmale der erteilten Patentansprüche 29 und 30 anschließen (vgl. oben zu Hilfsantrag 1), woraufhin der Patentanspruch mit den folgenden Merkmalen der erteilten Patentansprüche 24 und 32 abschließt:

„[…], bei welcher das Unterteil (2) und das Deckelteil (3) mittels eines Scharnierbereichs (12) miteinander verbunden sind, welcher sich entlang eines Randbereiches der Verbindung zwischen dem Unter- und Deckelteil (2, 3) erstreckt und bei welcher einer oder mehrere Vorsprünge (7) auf einer elastischen Lasche vorgesehen sind, welche sich längs eines oberen Randbereiches des Unterteils (2) befindet.“

Die erteilten Patentansprüche 3, 16, 24, 29, 30 und 32 werden gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der übrigen Patentansprüche werden entsprechend angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3a entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 mit dem Unterschied, dass er zusätzlich die in Hilfsantrag 2a vorgenommene Spezifizierung der Oberwand (10) enthält.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 mit dem Unterschied, dass die Merkmale der erteilten Patentansprüche 29 und 30 fehlen und dass im Kennzeichen zwischen den Merkmalen der erteilten Patentansprüche 24 und 32 folgendes Merkmal des erteilten Patentanspruchs 25 eingefügt wird:

„[…], bei welcher sich die Verbindung zwischen dem Deckelteil und dem Unterteil (2) von der Rückseite der Verpackungseinheit zu dessen Vorderseite abwärts neigt und so im Verhältnis zu der Rückwand (15) des Deckelteils in einer höheren Vorderwand (14) des Deckelteils (3) resultiert […]“

Die erteilten Patentansprüche 3, 16, 24, 25 und 32 werden gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der übrigen Patentansprüche werden entsprechend angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4a entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 mit dem Unterschied, dass er zusätzlich die in Hilfsantrag 2a vorgenommene Spezifizierung der Oberwand (10) enthält.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 mit dem Unterschied, dass er zusätzlich sämtliche Merkmale der erteilten Patentansprüche 16, 24, 25, 29, 30 und 32 enthält (vgl. oben zu Hilfsanträgen 1, 3 und 4). Diese erteilten Patentansprüche werden – ebenso wie der erteilte Patentanspruch 3 – gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der übrigen Patentansprüche werden entsprechend angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5a entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 mit dem Unterschied, dass er zusätzlich die in Hilfsantrag 2a vorgenommene Spezifizierung der Oberwand (10) enthält.

Hilfsantrag 6 (= Hilfsantrag 2 vom 1. Dezember 2016) entspricht Hilfsantrag 2 mit dem Unterschied, dass der erteilte Patentanspruch 3 nicht komplett gestrichen wird. Stattdessen werden im erteilten Patentanspruch 3 die Wörter „[…] die Oberwand (10) […]“ gestrichen.

Hilfsantrag 7 (= Hilfsantrag 3 vom 1. Dezember 2016) entspricht Hilfsantrag 3 mit dem Unterschied, dass in Patentanspruch 1 das Merkmal des erteilten Patentanspruchs 16 nicht mit aufgenommen ist und dass die erteilten Patentansprüche 3 und 16 – mit Ausnahme der Wörter „[…] die Oberwand (10) […]“ in Patentanspruch 3 – nicht gestrichen werden.

Hilfsantrag 8 (= Hilfsantrag 4 vom 1. Dezember 2016) entspricht Hilfsantrag 7 mit dem Unterschied, dass Patentanspruch 1 zusätzlich das Merkmal des erteilten Patentanspruchs 25 (vgl. oben zu Hilfsantrag 4) enthält, wobei dieser Patentanspruch unter Anpassung der Nummerierung und Rückbezüge der weiteren Patentansprüche zusätzlich gestrichen wird.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen. Sie verweist auf folgende Dokumente:

(A5K) (B2) (B3)

Merkmalsgliederung WO 00/03936 A1 WO 03/086905 A1 (Offenlegungsschrift des Streitpatents)

Nach Auffassung der Beklagten ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 neu. Keine der von der Klägerin vorgelegten Druckschriften offenbare alle Merkmale des Patentanspruchs 1. Insbesondere seien darin keine (im Wesentlichen) ebenen Vorder-, Rück- oder Oberwände und Endflächen beschrieben.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruhe auch auf erfinderischer Tätigkeit. Keine der von der Klägerin genannten Kombinationen offenbare sämtliche seiner Merkmale. Ausgehend von der nächstkommenden Druckschrift GDM1, bei der keine im Wesentlichen ebenen Endflächen des Deckelteils vorhanden seien und die Endflächen auch keine Bereiche im Sinne des Streitpatents aufwiesen, die die Gestalt der Eier wiedergäben, könne der Fachmann keiner der weiteren Druckschriften einen Hinweis entnehmen, diese Merkmale vorzusehen. Die Druckschriften GDM2, GDM4 und GDM6 wiesen solche ebenen Flächen ebenfalls nicht auf. Zudem wäre die GDM5 vom Fachmann im Hinblick auf das darin verwendete durchsichtige Kunststoffmaterial und die damit verbundenen konstruktiven Besonderheiten nicht herangezogen worden.

Gleiches gelte für die Gegenstände der Hilfsanträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe Die auf die Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig.

Insbesondere ist die mit Schriftsatz der Klägerin vom 10. November 2014 vorgenommene Klageerweiterung schon deshalb zulässig, weil sich die Beklagte hierauf rügelos eingelassen hat (§ 267 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG). Die Klage erweist sich auch als begründet.

I.

1. Das Streitpatent betrifft eine Schau- und Versandverpackungseinheit für Eier oder ähnlich zerbrechliche Gegenstände (A1: [0001]).

Gemäß Streitpatent sind Verpackungen zum Verpacken und Transportieren zerbrechlicher Gegenstände wie Eier in einer Vielzahl von Formen bekannt. Üblicherweise enthalten solche Verpackungen ein Unterteil mit passend ausgebildeten Abteilungen für die Aufnahme des jeweiligen Gegenstandes, und ein Oberteil, welches eine Abdeckung über dem Unterteil bildet. Eine derartige Verpackung weist unter anderem den Nachteil auf, dass nur dem Oberteil eine ebene Gestalt gegeben werden kann, welche das Aufbringen von Text und Bildern erlaubt, die den Inhalt der Verpackung beschreiben.

Solche Verpackungen sind in einem Geschäft oft in einem Verkaufsgestell gestapelt, und daher ist lediglich die vertikale Vorderseite für den Kunden sichtbar. Auch reduzieren Löcher in dem Deckelteil die Möglichkeit, diese Fläche für schriftliche und bildliche Information zu verwenden. Das Öffnen solcher Verpackungen ist oftmals mühsam, da der Benutzer Vorsprünge in die Löcher hineindrücken muss, um die Vorsprünge und die entsprechenden Löcher außer Eingriff zu bringen (A1: [0002]).

2. Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent die Aufgabe zu Grunde, eine Verpackungseinheit für Eier oder ähnlich zerbrechliche Gegenstände vorzusehen, welche folgende Möglichkeiten bietet, obwohl die Verpackungseinheit aus undurchsichtigem und vorzugsweise geformtem Pulpematerial hergestellt ist a) Sie vermittelt aufgrund ihrer Gestalt eine klare, sichtbare Information über den Inhalt der Einheit (A1: [0006]).

b) Sie bietet gleichzeitig gute Möglichkeiten, grafische und/oder bildliche Informationen auf großen Oberflächen der Einheit anzubringen (A1: [0006]).

c) Sie soll leicht zu öffnen und zu schließen sein (A1: [0007]).

d) Sie soll aus einer mechanisch starken Hüllenstruktur bestehen, welche den darin enthaltenen Gegenstand schützt, diese Gegenstände über eine große Oberfläche von innen stützt und der Verpackung im Allgemeinen mechanische Stabilität zufügt (A1: [0008]).

e) Sie soll als eine zusammenhängende Einheit z. B. mittels Saugformen (Vakuumformen) hergestellt werden können (A1: [0009]).

3. Gelöst wird diese Aufgabe mit einer Schau- und Verpackungseinheit des folgenden Patentanspruchs 1:

1.1 Schau- und Versandpackungs- A display and distribution einheit für Eier oder ähnliche packaging unit for eggs or simzerbrechliche Gegenstände, ilar fragile articles,

1.2 welche Einheit aus undurch- said unit being made of an sichtigem Material, z.B. ge- opaque material, e.g. moulded formter Pulpe, hergestellt ist pulp and comprising: und enthält:

1.3 ein Unterteil (2) mit nicht-ebe- a bottom part (2) comprising nen Seitenwänden von Abtei- non-planar side surfaces of lungen (4), um zumindest teil- compartments (4) so as to weise den äußeren Konturen match at least partially the der in der Einheit enthaltenen outer contours of the eggs Eier zu entsprechen; contained within said unit;

1.4 1.4.1 1.4.2

1.4.3 ein Deckelteil (3) mit a cover part (3) comprising einer Oberwand (10) und a top surface (10) and im Wesentlichen ebenen Vor- substantially planar front- and der- und Rückwänden (14, 15); rear surfaces (14, 15); bei welcher das Deckelteil (3) where said cover part (3) com- Bereiche (8) enthält, welche prises portions (8) reflecting die Gestalt der in der Einheit the shape of the eggs con- enthaltenen Eier wiedergeben, tained within said unit, and und dadurch gekennzeichnet ist, characterised by

1.5.1 dass das Deckelteil (3) im We- that said cover part (3) comsentlichen ebene Endflä- prises substantially planar end chen (20) an den Längsenden faces (20) at the longitudinal des Deckelteils (3) aufweist, ends of the cover part (3) and und

1.5.2 sich die Bereiche (8) an [/ auf] said portions (8) being located Endflächen (20) des Deckel- on end faces (20) of said cover teils (3) an entweder einem part (3) at either one or both oder beiden Längsenden des longitudinal ends of the cover Deckelteils (3) befinden.

part (3).

4. Bei dem vorliegend zuständigen Fachmann handelt es sich um einen Ingenieur auf dem Gebiet der Verpackungstechnologie mit besonderen Kenntnissen auf dem Gebiet der pulpebasierten Faserformverpackungen. Er arbeitet gegebenenfalls mit einem Verpackungsdesigner zusammen.

II.

Der Gegenstand des Streitpatents ist nicht patentfähig (Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ). Er ist bereits nicht mehr neu, zumindest aber beruht er nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 erfordert zunächst eine Auslegung der Merkmale. Streitig ist zwischen den Parteien insbesondere die Bedeutung der Merkmale 1.4.2, 1.4.3, 1.5.1 und 1.5.2. Sofern die Auslegung sich auch auf Merk- male der Hilfsanträge auswirkt, wird zu diesen ebenfalls bereits Stellung genommen.

1.1 Nach Merkmal 1.5.2 sind die Bereiche des Deckelteils, welche die Gestalt der in der Einheit enthaltenen Eier wiedergeben „on substantially planar end faces“. Der Klägerin ist zunächst zuzustimmen, dass die Übersetzung von „on“ mit „an“ nicht ganz geglückt ist, da üblicherweise „on the surface“ mit „auf der Oberfläche“ zu übersetzen ist (vgl. auch Übersetzung von „on the under side“ in Merkmal 29.11 von Hilfsantrag 1 als „auf dessen Unterseite“). Jedoch macht dies im Ergebnis keinen Unterschied, da die englischsprachige Fassung maßgebend ist und – sofern im Deutschen der Unterschied zwischen „an“ und „auf“ überhaupt zum Tragen kommt – im Zweifelsfall die Präposition „an“ im Sinne von „auf“ zu verstehen ist. Die für den Fachmann erkennbare Bedeutung ist jedenfalls, dass diese Bereiche von den Endflächen hervorstehend angeordnet sind.

1.2 Das Merkmal 1.4.3 zur Gestalt der in der Einheit befindlichen Eier ist im Streitpatent definiert (A1: [0013]). Demnach reicht es, wenn dem Betrachter eine klare Vorstellung einer Eiform vermittelt wird, ohne notwendigerweise eine Gestalt zu haben, welche genau einem Ei entspricht. Daher können in diesem Zusammenhang Oberflächen und Teiloberflächen einer Anzahl unterschiedlicher Drehkörper, z. B. eines Ellipsoids, die Gestalt eines Eies wiedergeben. In der Folge ist dieser Begriff weit auszulegen. Beispielweise fallen unter das Merkmal auch Drehkörper, welche mehreckig sind, Abflachungen oder Kanten haben, sofern noch die Eiform im weitesten Sinne erkannt werden kann. Dabei spielt nicht nur die einzelne Eiform, sondern das Zusammenwirken der einzelnen Eiformen (ggf. mit dem Unterteil) eine Rolle, um streitpatentgemäß dem „Betrachter eine klare Vorstellung zu vermitteln“. Dagegen spricht dann auch nicht, dass gemäß Abs. [0011] des Streitpatents die Einheit auch dann eine „klare Vorstellung“ vermitteln soll, wenn nur der Deckelteil sichtbar ist (A1: [0011], Sp. 3, Z. 15-19). Denn eine „klare Vorstellung“ ist höchst subjektiv und im Übrigen kein zur Abgrenzung geeignetes technisches Merkmal.

1.3 Auszulegen ist, was im „Wesentlichen ebene Vorder- und Rückwände“ gemäß Merkmal 1.4.2 bedeuten und was unter „im Wesentlichen ebenen Endflächen“ nach Merkmal 1.5.1 zu verstehen ist. Nach Unteranspruch 3 des Streitpatents A1 (ursprüngliche Anmeldung B3: Unteranspruch 5) kann die eiförmige Ausgestaltung der Längsenden des Deckelteils auch die Oberwand sowie die Vorderund Rückwand betreffen. Gemäß ursprünglicher Anmeldung können sogar nur diese Flächen betroffen sein, ohne dass die Seitenflächen eiförmige Ausgestaltungen haben (B3: Unteranspruch 5 ist auch auf Patentanspruch 1 direkt rückbezogen). Deshalb ist der Begriff „im Wesentlichen eben“ funktionell auszulegen, nämlich dahingehend, dass entsprechend der Aufgabe neben der klaren, sichtbaren Information über den Inhalt der Einheit eine gute Möglichkeit besteht, grafische und/oder bildliche Informationen auf „großen“ Oberflächen anzubringen (A1: [0006]).

Dies geschieht streitpatentgemäß dadurch, dass eine klare Unterteilung des Deckelteils in solche Bereiche, welche die Gestalt der Eier wiedergeben, und die übrigen Bereiche des Deckelteils erfolgt (A1: [0016], Sp. 4, Z. 3-5). Diese (nur relativ „großen“) übrigen Bereiche sollen dann im Wesentlichen eben sein (A1: [0016], Sp. 4, Z. 10-14), offenbar um sie leichter bedrucken oder bekleben zu können vgl. A1: [0006], Sp. 2, Z. 42-44). Damit sind sowohl das Merkmal 1.4.2 als auch das Merkmal 1.5.1 bereits dann erfüllt, wenn neben den eiförmigen Bereichen auch ebene und damit (leicht) bedruckbare bzw. beklebbare Bereiche auf einer jeweiligen (Teil-) Fläche der Vorderwand, Rückwand oder Endfläche des Deckelteils vorhanden sind. Denn mit ebenen (Teil-) Flächen werden bedruckbare bzw. beklebbare Bereiche und streitpatentgemäß eiförmige Bereiche ausreichend „klar“ im Sinne des Streitpatents unterteilt.

Die Beklagte möchte dagegen ausgehend von den Figuren des Streitpatents (dort insbesondere Fig. 5) „im Wesentlichen eben“ dahingehend verstehen, dass „das Deckelteil quasi an allen seinen Endflächen von jeweils einer ebenen Fläche begrenzt ist“ (Schriftsatz vom 1. April 2015: S. 3, letzter Abs., letzter Satz) bzw. „dass die einzelnen Vorder- und Rückwände sowie Seitenwände an den sich berühren- den Bereichen miteinander über eine gemeinsame Begrenzungskante verbunden sind“ (Schriftsatz vom 1. Dezember 2016: Abs. S. 3 auf 4). Diese mit Hilfe der Figuren einschränkende Auslegung bleibt jedoch unter dem Sinngehalt des Patentanspruchs und seiner sich dem Fachmann mittels der Beschreibung erschließenden Auslegung, weshalb aus den oben genannten Gründen die Merkmale 1.4.2 und 1.5.1 von der Beklagten zu eng ausgelegt werden.

Nach Ansicht der Beklagten erfordere das Merkmal 1.5.1 auch, dass große Oberflächen gebildet werden, an denen grafische und/oder bildliche Informationen angebracht werden können. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass sich der Abschnitt des Streitpatents, der die Größe der Oberflächen für grafische und/oder bildliche Informationen behandelt, auf die Oberfläche des gesamten Deckelteils bezieht (A1: Sp. 4, Z. 10-16). Die Größe der Endflächen ist weder Gegenstand des Merkmals 1.5.1 noch wird darüber eine Aussage im Streitpatent getroffen. Auch sind – wie oben bereits erwähnt – gemeinsame Kanten zwischen Seitenflächen und Vorder- bzw. Rückwand nicht Gegenstand der Patentansprüche oder des Streitpatents. Wesentlich nach Streitpatent ist es vielmehr, dass die eiförmigen Bereiche eine klare Unterteilung zwischen den im Wesentlichen ebenen Endflächen und den gleichmäßig gekrümmten eiförmigen Bereichen ermöglichen (A1: Sp. 4, Z. 16-20).

Im Übrigen ist der Begriff „groß“ relativ und schon deshalb breit auszulegen. Folglich ist eine „große Oberfläche“ – welche im Übrigen im Patentanspruch 1 nach Streitpatent nicht vorkommt – bereits dann verwirklicht, wenn sie ausreichend groß ist, um (beliebige) grafische und/oder bildliche Informationen darauf anzubringen.

1.4 Ob die Übersetzung von „top surface“ in Merkmal 1.4.1 mit „Oberwand“ geeignet gewählt ist, kann dahingestellt bleiben. Denn wie bei den Begriffen „Vorderund Rückwand“ in Merkmal 1.4.2 handelt es sich dabei um eine Oberseite bzw. Vorder- und Rückseiten. Die in der deutschen Übersetzung für „surface“ oder „face“ verwendeten Begriffe „Seite“, „Wand“ oder „Fläche“ sind streitpatentgemäß daher als synonym zu verstehen. Da die Oberseite/ Oberwand/Oberfläche gemäß Unteranspruch 3 und Abs. [0017] auch die Gestalt der in der Einheit enthaltenen Eier wiedergeben kann, unterliegt Merkmal 1.4.1 keinen Einschränkungen bezüglich seiner Oberfläche.

An dieser Auslegung ändert sich auch nichts, wenn die Beklagte die Oberwand als „im Wesentlichen eben“ verstehen möchte. Auch wenn in Abs. [0016], Sp. 4, Z. 14-15 des Streitpatents expressis verbis von einer im Wesentlichen ebenen Oberfläche (der Oberseite) die Rede ist (vgl. nachfolgend Merkmal 1.4.12 der Hilfsanträge), ist „im Wesentlichen eben“ in Verbindung mit Abs. [0017] des Streitpatents dahingehend auszulegen, dass die Oberwand neben den ebenen, bedruckbaren Bereichen auch eiförmige Bereiche aufweisen kann (vgl. auch oben Abschnitt II.1.3 zur Auslegung des Begriffs „im Wesentlichen eben“).

Auch der in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Ansicht der Beklagten, dass aufgrund des Begriffs „furthermore“ („weiterhin“) in Unteranspruch 3 bzw. Abs. [0017] des Streitpatents die eiförmigen Bereiche ausgehend von den Seitenwänden lediglich in die Oberwand hineinragen würden, kann nicht gefolgt werden. Denn nach Abs. [0017] können die eiförmigen Bereiche auf („on“) einer verbleibenden Fläche (als auch auf der Oberwand) angeordnet werden.

Zu keiner anderen Beurteilung gelangt der Senat, wenn die Beklagte mit den Hilfsanträgen 2 bis 5 den Unteranspruch 3 vollständig streicht oder gemäß den Hilfsanträgen 6 bis 8 den Begriff „Oberwand“ aus dem Unteranspruch 3 streicht. Denn die Auslegung ist unverändert mittels der Beschreibung (hier insbesondere Abs. [0017]) vorzunehmen, was zu keiner Einschränkung der Bedeutung einer „im Wesentlichen ebenen Oberwand“ führt.

1.5 Auch der Begriff „Grundbereich der eiförmigen Abteilungen“ von Unteranspruch 29 (nachfolgend Merkmal 29.11 des Hilfsantrags 1) erfordert eine Auslegung. Der Begriff „base portion“ kommt abgesehen von Unteranspruch 29 lediglich in den Absätzen [0025] und [0036] des Streitpatents vor (ursprüngliche Anmel- dung B3: Abs. S. 7 auf 8; S. 10, Abs. 2) und wird in den Figuren mit Bezugszeichen 19 benannt. Nach Abs. [0036] des Streitpatents ist der gebogene Wandbereich 8 des Deckelteils Bestandteil der Abteilungen 4 („compartments“), weshalb mit Grundbereich der im Unterteil befindliche Abschnitt der Abteilungen 4 gemeint ist (vgl. auch Abs. [0015], Satz 1 des Streitpatents). Diese gegebenenfalls (vgl. hierzu Unteranspruch 7) auch im Unterteil an ihrer Außenfläche den Konturen von Eiern entsprechenden Abteilungen sind gemäß Merkmal 29.11 im Unterteil durch Stützrippen 11 miteinander verbunden. Dabei müssen die Stützrippen nicht bis zur unteren Fläche des Unterteils gezogen sein, da erst mit Merkmal 30.11 die Stützrippen 11 zusammen mit dem Grundbereich 19 eine im Wesentlichen ebene Oberfläche zum Aufstellen der Einheit bieten sollen.

Dagegen sieht die Beklagte die Abteilungen lediglich als die Vertiefungen (im Unterteil) an, weshalb sie unter „Grundbereiche der Abteilungen“ dann die Bereiche verstanden wissen will, welche die Vertiefungen nach unten begrenzen (Schriftsatz vom 1. April 2015: S. 20, Abs. 1). Diese Auslegung ist jedoch – wie oben gezeigt – nicht durch das Streitpatent und die ursprüngliche Offenbarung gedeckt.

1.6 Das Merkmal 1.3 lässt letztlich offen, ob sich im Unterteil die nicht ebenen Seitenwände der Abteilungen, welche teilweise den äußeren Konturen der in der Einheit enthaltenen Eier entsprechen, auf die äußere oder die innere Form der Abteilungen des Unterteils beziehen. Unter Berücksichtigung von Unteranspruch 7 ist damit zunächst die innere Kontur gemeint. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da fachübliche Verpackungen des Standes der Technik ausreichend dünnwandig sind, so dass Merkmal 1.3 erfüllt ist, unabhängig davon ob die Innenoder Außenseite betrachtet wird

2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Streitpatent (Hauptantrag) ist gegenüber der Druckschrift GDM1 und auch gegenüber der Druckschrift GDM4 nicht mehr neu.

2.1 Die Druckschrift GDM1 beschreibt einen Eierkarton aus geformter Pulpe (GDM1: Sp. 1, Z. 15-19 // Merkmale 1.1, 1.2). Das Unterteil weist eine Mehrzahl von Zellen für die Aufnahme von Eiern auf (GDM1: Fig. 4 i. V. m. Sp. 2, Z. 25-26 und Z. 53-54). Wie z. B. aus Fig. 1 ersichtlich ist, entsprechen die Zellen (innen) zumindest teilweise den Konturen der in der Einheit enthaltenen Eier im Sinne von Merkmal 1.3.

Der Eierkarton der GDM1 soll so gestaltet sein dass er unter vertretbaren Kosten produziert werden kann und derart versteift ist, insbesondere sein Deckelteil, dass bei einer Stapelung ein Zerbrechen der Eier verhindert wird (GDM1: Sp. 1, Z. 47-53). Eine weitere Besonderheit des Eierkartons der GDM1 soll darin liegen, dass er quer entlang der Linien 6-6 von Fig. 1 bzw. 5-5 von Fig. 4 geteilt werden kann, um z.B. zwei getrennte 6er Kartons zu erhalten, wobei die geteilten Kartons weiterhin stabil sein und die Eier schützen sollen (GDM1: Sp. 1, Z. 18-19 „two-bysix carton“, Z. 59-68).

Gleichzeitig benennt und zeigt die GDM1 auch ein Deckelteil 11 mit Wänden 20 („panels“) (GDM1: Fig. 1, 6 i. V. m. Sp. 2, Z. 26-27, Z. 44 // Merkmale 1.4, 1.4.1) und im Wesentlichen ebenen Vorder- und Rückwänden 35, 36 (GDM1: Sp. 3, Z. 1-2 // Merkmal 1.4.2). Auf derartigen großen Flächen können gemäß der GDM1 leicht Werbeaufdrucke aufgebracht werden (GDM1: Sp. 1, Z. 30-32).

Aus Fig. 2 in Verbindung mit Fig. 3 der GDM1 wird aber auch deutlich, dass der Eierkarton im Deckelteil an den Seitenwänden gekrümmte Abschnitte 61 und 62 („curved portions“) aufweist, welche sich an einen nach unten und außen schräg verlaufenden ebenen Abschnitt 60 („planar portion“) anschließen (GDM1: Sp. 3, Z. 34-38 i. V. m. Fig. 2, 3). Der ebene Abschnitt 60 liegt zwischen den beiden gekrümmten Abschnitten 61 und 62.

Die Abschnitte 61 und 62 sind ersichtlich derart gekrümmt, dass sie die Gestalt der in der Einheit enthaltenen Eier wiedergeben, was bei der gebotenen Auslegung dem Merkmal 1.4.3 entspricht.

Gleichzeitig stellt der Abschnitt 60 eine ebene Endfläche im Sinne von Merkmal 1.5.1 dar. Damit sind die eiförmigen Bereiche aber an den Endflächen des Deckelteils gemäß Merkmal 1.5.2 angeordnet. Somit sind alle Merkmale 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3, 1.5.1, 1.5.2 des Streitpatents aus der GDM1 bekannt. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Streitpatent ist daher nicht neu gegenüber der GDM1. 2.2 Die Druckschrift GDM4 zeigt das Design eines Eierkartons (GDM4: Titel // Merkmale 1.1, 1.2). Wie unmittelbar aus der Fig. 1 ersichtlich ist, weist der Eierkarton ein Unterteil im Sinne von Merkmal 1.3 auf. Die wabenartigen quadrati- schen Oberseiten stellen eine Oberwand des Deckelteils (Merkmal 1.4) im Sinne von Merkmal 1.4.1 dar. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss die Oberwand nach Merkmal 1.4.1 nicht eben sein (vgl. Abschnitt II.1.4). Vielmehr können nach Unteranspruch 3 und Abs. [0017] des Streitpatents die Bereiche, welche die Gestalt der Eier wiedergeben, auch auf der Oberwand, Vorderwand oder Rückwand sein.

Die in Fig. 1 grün gefärbten Abschnitte (im Schwarz-Weiß-Druck: dunkles grau) entsprechen Merkmal 1.4.3 (die Färbung entstammt der Klageschrift vom 15. August 2016, S. 26). Gleichzeitig sind die orange (helles grau) eingefärbten Flächen im Wesentlichen ebene Flächen im Sinne von Merkmal 1.5.1, wie unschwer aus der Fig. 3 zu entnehmen ist, welche einen Querschnitt entlang der Linie 3-3 von Fig. 2 zeigt. Die eiförmigen Bereiche stehen von diesen ebenen Flächen hervor.

Fig. 3 Da gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents eine Festlegung für die Lage der Vorder- und Rückwände von Merkmal 1.4.2 erfolgt, kann die Seite mit vier Eiern in Reihe als Vorder- bzw. Rückwand im Sinne von Merkmal 1.4.2 gesehen werden und die Seiten mit den drei Eiern in Reihe als Endflächen gemäß Merkmal 1.5.2, zumal auf der linken Seite der Fig. 3 eine Falte bzw. ein Scharnier zwischen Deckelteil und Unterteil ersichtlich ist. Damit sind diese Vorder- oder Rückwände aber auch „im Wesentlichen eben“ im Sinne des Merkmals 1.4.3.

Im Ergebnis zeigt der Eierkarton der GDM4 die Merkmale 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3, 1.5.1, 1.5.2 des Streitpatents. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Streitpatent ist daher nicht neu gegenüber der GDM4.

Wenn die Beklagte demgegenüber meint, dass die „konvex gekrümmten Ausformungen“ der GDM4 einer „im Wesentlichen ebenen“ Vorder- oder Rückwand entgegenstehen, so ist dies bei der streitpatentgemäß gebotenen Auslegung des Merkmals „im Wesentlichen eben“ nicht zutreffend (vgl. Abschnitt II.1.3).

Soweit die Beklagte ferner darauf verweist, dass die ebenen Flächen der GDM4 nicht „groß“ sind, was mit Merkmal 1.5.1 impliziert sein soll, ist das Merkmal „groß“ keine Eigenschaft, welche mit dem Gegenstand von Patentanspruch 1 nach Streitpatent zum Ausdruck kommt. Die ebenen Seitenflächen der Verpackung von Fig. 1 der GDM4 weisen aber im Übrigen ausreichend große ebene Oberflächen zum Aufbringen von grafischen und/oder bildlichen Informationen auf (vgl. Abschnitt II.1.3).

Sofern die Beklagte die ebenen Flächen im Deckelteil an der Vorder- bzw. Rückwand der Fig. 3 der GDM4 als Stege verstanden wissen will, ändert dies nichts daran, dass die besagten Bereiche auch als im Wesentlichen ebene Vorder- und Rückwände im Sinne von Merkmal 1.4.3 zu sehen sind. Somit werden schlicht beide Eigenschaften – die der im Wesentlichen ebenen Fläche als auch die von stabilisierenden Stegen – durch die Ausgestaltung der GDM4 erfüllt. Gleiches gilt für das Unterteil.

Auch steht der Neuheitsschädlichkeit nicht entgegen, dass Deckelteil und Unterteil des Eierkartons der GDM4 im Wesentlichen gleich gestaltet sind (vgl. Fig. 3), wie dies die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat. Denn auch das streitpatentgemäße Merkmal 1.3 schließt diese Ausgestaltung nicht aus. Zwar wird dort von „nicht ebenen Seitenwänden“ gesprochen. Diese beziehen sich jedoch nicht auf die gesamte Seitenwand, sondern auf die einzelnen Abteilungen, welche der äußeren Kontur eines Eis entsprechen sollen. Die „nicht ebenen Seitenwände“ der Abteilungen von Merkmal 1.3 haben somit ihre Entsprechung in den eiförmig hervorstehenden Bereichen der GDM4.

III.

Das Streitpatent hat auch in der Fassung der insgesamt zwölf Hilfsanträge keinen Bestand.

1. Durch die Hilfsanträge 1 bis 8 ergeben sich gegenüber Patentanspruch 1 nach Hauptantrag Änderungen bzw. Ergänzungen, welche im Folgenden kursiv gesetzt sind. Mit den hochgestellten Ziffern wird angegeben, ab welchem Hilfsantrag das Merkmal in die Fassung eines Patentanspruchs aufgenommen ist.

1.1 Mit dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 kommen die Merkmale 29.11 und 30.11 zur Anspruchsfassung des Hauptantrags hinzu.

29.11 Bei der Schau- und Verpa- The bottom part (2) of the disckungseinheit ist das Unter- play and distribution packaging teil (2) auf dessen Unter- is on the under side (18) seite (18) mit einem Muster hereof provided with a pattern aus Stützrippen (11) versehen, of supporting ribs (11) conwelche die Grundbereiche (19) necting base portions (19) of der eiförmigen Abteilungen (4) the egg-shaped compartin dem Unterteil (2) verbinden, ments (4) in the bottom part wodurch die mechanische (2), whereby the mechanical Stärke der Einheit vergrößert strength of the unit is inist. creased.

30.11 Die Grundbereiche (19) und The base portions (18) and die Stützrippen (11) definieren said supporting ribs (19) define eine im Wesentlichen ebene a substantially planar surface Oberfläche zum Aufstellen der for placement of the unit. Einheit.

1.2 Mit dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 werden die Merkmale 1.2 und 1.4.1 nach Hauptantrag wie folgt abgeändert.

1.22 welche Einheit aus undurch- said unit being made of an sichtigem Material, z.B. un- opaque material, e.g. moulded durchsichtiger geformter pulp and comprising:

Pulpe, hergestellt ist und enthält:

1.4.12 einer im Wesentlichen ebenen a substantially planar top sur- Oberwand (10) und face (10) and

1.2a Mit der Fassung „a“ der Hilfsanträge 2 bis 5 kommt jeweils das folgende Merkmal zum Patentanspruch 1 hinzu.

A Bei der Schau- und Verpackungseinheit ist die Oberwand (10) im gesamten Bereich, der durch die im Wesentlichen ebenen Vorderund Rückwände (14, 15) sowie durch die Endflächen (20) begrenzt ist, im Wesentlichen eben.

1.3 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 hat gegenüber dem Hauptantrag die zusätzlichen bzw. abgeänderten Merkmale 29.11, 30.11, 1.22 und 1.4.12 der Hilfsanträge 1 und 2. Zusätzlich kommen die Merkmale 16.13, 24.13 und 32.13 hinzu.

16.13 Bei der Schau- und Verpa- The cover part (3) of the disckungseinheit ist das Deckel- play and distribution packaging teil (3) auf dessen ebener Vor- is on the planar front side (14)

derseite (14) zum Eingriff mit hereof provided with at least einem oder mehreren Vor- one opening (9) for engagesprüngen (7) an dem Unter- ment with one or more teil (2) mit mindestens einer protrusions (7) provided on Öffnung (9) versehen ist.

said bottom part (2).

24.13 Bei der Schau- und Verpa- The bottom part (2) and said ckungseinheit sind das Unter- cover part (3) of the display teil (2) und das Deckelteil (3) and distribution packaging are mittels eines Scharnierbe- connected to each other by reichs (12) miteinander ver- means of a hinge portion (12) bunden, welcher sich entlang extending along one edge poreines Randbereiches der Ver- tion of the interface between bindung zwischen dem Unter- said bottom and cover und Deckelteil (2, 3) erstreckt. parts (2, 3).

‚32.13 Bei der Schau- und Verpa- One or more protrusions (7) ckungseinheit sind einer oder are provided on a flexible flap mehrere Vorsprünge (7) auf of the display and distribution einer elastischen Lasche vor- packaging (6) placed along gesehen, welche sich längs one upper edge portion of the eines oberen Randbereiches bottom part (2). des Unterteils (2) befindet.

1.4 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 hat gegenüber dem Hauptantrag die zusätzlichen bzw. abgeänderten Merkmale 1.22, 1.4.12, 16.13, 24.13 und 32.13 der Hilfsanträge 2 und 3. Zusätzlich kommt das Merkmal 25.14 hinzu.

25.14 Bei der Schau- und Verpa- The interface between said ckungseinheit neigt sich die cover part (3) and said bottom Verbindung zwischen dem De- part (2) of the display and disckelteil (3) und dem Unter- tribution packaging inclines teil (2) von der Rückseite der downwardly from the rear side Verpackungseinheit zu dessen of the package unit to the front Vorderseite abwärts und resul- side hereof, thus yielding a tiert so im Verhältnis zu der higher front side (14) of the Rückwand (15) des Deckelteils cover part (3) than rear in einer höheren Vorder- side (15) of the cover part. wand (14) des Deckelteils (3).

1.5 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 hat gegenüber dem Hauptantrag die zusätzlichen bzw. abgeänderten Merkmale 29.11, 30.11, 1.22, 1.4.12, 16.13, 24.13 und 32.13 und 25.14 der Hilfsanträge 1, 2, 3 und 4.

1.6 Mit dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 6 werden die Merkmale 1.2 und 1.4.1 nach Hauptantrag in die Merkmale 1.22 und 1.4.12 von Hilfsantrag 2 geändert.

1.7 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7 hat gegenüber dem Hauptantrag die zusätzlichen bzw. abgeänderten Merkmale 29.11, 30.11, 1.22, 1.4.12, 24.13 und 32.13 der Hilfsanträge 1 und 2 und 3.

1.8 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8 hat gegenüber dem Hauptantrag die zusätzlichen bzw. abgeänderten Merkmale 29.11, 30.11, 1.22, 1.4.12, 24.13, 32.13 und 25.14 der Hilfsanträge 1, 2, 3 und 4.

2. Die neu hinzugekommenen oder abgeänderten Merkmale der Hilfsanträge 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 und 8 sind zulässig. Sie sind sowohl Gegenstand des Streitpatents (A1) als auch ursprünglich offenbart (B3). Das Merkmal A sieht der Senat als eine unzulässige Klarstellung an, so dass es nicht zulässig ist (dazu unten 2.2).

2.1 Die Merkmale 29.11, 30.11, 16.13, 24.13, 32.13 und 25.14 ergeben sich unmittelbar aus den erteilten Unteransprüchen 29, 30, 16, 24, 32 und 25 des Streitpatents A1 (Unteransprüche 31, 32, 18, 26, 34 und 27 der ursprünglichen Anmeldung B3).

Das Merkmal 1.4.12 stellt eine zulässige Beschränkung auf das fakultative Teilmerkmal dar. Das Merkmal 1.4.12 der im Wesentlichen ebenen Oberwand ergibt sich aus Sp. 4, Z. 14-15 sowie Sp. 7, Z. 18 des Streitpatents A1 (B3: S. 4, Z. 33 sowie S. 8, Z. 33) und ist daher ebenfalls zulässig.

2.2 Das Merkmal A ist wörtlich so im Streitpatent nicht offenbart. Es bedeutet aber nichts anderes, als was mit Merkmal 1.4.12 zur im Wesentlichen ebenen Oberwand bereits gesagt ist, nämlich, dass die Oberwand, welche durch im Wesentlichen ebene Vorder- und Rückwände begrenzt ist, im Wesentlichen eben ist und zwar im gesamten Bereich. Denn eine Offenbarung, dass gemäß Merkmal 1.4.12 die Oberwand nur in Teilbereichen „im Wesentlichen eben“ sein kann, ist dem Streitpatent nicht zu entnehmen. Damit wird aber mit Merkmal A nur etwas klargestellt, was durch Merkmal 1.4.12 bereits unter Schutz gestellt werden soll. Als bloße Klarstellung ist das Merkmal damit keine Beschränkung des Streitpatents und somit nicht zulässig (vgl. Busse, PatG, 8. Aufl., § 82, Rn. 110; Schulte, PatG, 9. Aufl., § 81, Rn. 120; Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, 6. Aufl., Rn. 313, 346).

2.3 Die Streichung des erteilten Unteranspruchs 3 in den Hilfsanträgen 2 bis 5 ist zulässig, anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingewendet hat. Denn dem Patentinhaber ist es unbenommen, auf Patentansprüche oder Teile daraus zu verzichten, sofern damit nicht der Schutzbereich des Patents erweitert wird (§ 22 Abs. 1 PatG). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da durch die Streichung des abhängigen Unteranspruchs 3 der Schutzbereich des unabhängigen Patentanspruchs 1 nicht berührt wird. Gleichwohl ist auch die Lehre des Streitpatents nicht geändert, da der Begriff „Oberwand“ weiterhin unter Rückgriff auf die Beschreibung auszulegen ist. Der gestrichene Unteranspruch 3 entspricht dabei inhaltlich dem unverändert gebliebenen Abs. [0017] des Streitpatents, i. V. m. Sp. 4, Z. 14-16, worin zum Ausdruck kommt, was die in Abs. [0017] genannten „verbleibenden Flächen des Deckelteils“ sind. An der Auslegung von Merkmalen der Patentansprüche ändert sich jedenfalls dadurch nichts.

Gleiches gilt sinngemäß, wenn in Unteranspruch 3 nach Hilfsanträgen 6 bis 8 jeweils der Begriff „Oberwand“ aus der Aufzählung gestrichen wird.

3. Die geänderten oder zusätzlichen Merkmale der Hilfsanträge können den Gegenständen des jeweiligen Patentanspruchs 1, sofern sie gegenüber der GDM1 oder GDM4 neu sind, jedenfalls keine erfinderische Tätigkeit verleihen.

Bei der folgenden Abhandlung der Hilfsanträge werden jeweils auch Merkmale von nachfolgenden Hilfsanträgen genannt, soweit sie sich aus den zitierten Stellen der Entgegenhaltungen bereits ergeben.

3.1 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 ist gegenüber der GDM4 bereits nicht mehr neu. Er beruht aber auch gegenüber der GDM1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

a) Ein Muster aus Stützrippen gemäß Merkmal 29.11 ist entsprechend der gebotenen Auslegung des Begriffs „Grundbereich“ (vgl. Abschnitt II.1.5) auch mit der Druckschrift GDM4 vorbeschrieben (GDM4: Fig. 3, V-förmige Verbindungsstege im Unterteil des Eierkartons). Der „Grundbereich der eiförmigen Abteilungen“ ist streitpatentgemäß nämlich alles, was zum Unterteil der Abteilungen 4 des Streitpatents gehört. Die V-förmigen Verbindungsstege im Unterteil des Eierkar- tons (vgl. GDM4: Fig. 3) sind daher nichts anderes als Stützrippen im Sinne des Merkmals 29.11.

Die Grundbereiche und die Stützrippen definieren gemäß Merkmal 30.11 eine im Wesentlichen ebene Oberfläche zum Aufstellen der Einheit. Die Stützrippen der GDM4 (Fig. 1 bis 3) bilden zusammen mit den Spitzen der eiförmigen Zellen des Unterteils, welche im streitpatentgemäßen Verständnis zum Grundbereich zählen, eine im Wesentlichen ebene Oberfläche zum Aufstellen der Einheit gemäß Merkmal 30.11.

Damit ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 nicht mehr neu gegenüber der GDM4.

b) Aus der Fig. 3 in Verbindung mit Fig. 4 der Druckschrift GDM1 sind Elemente ersichtlich, die in Form von Stegen die Zellen des Unterteils miteinander verbinden. Dabei ist es entgegen der Ansicht der Beklagten unerheblich, ob die Funktion dieser Stege als Stützrippen im Sinne des Merkmals 29.11 benannt ist. Denn aufgrund der mit dem Streitpatent vergleichbaren baulichen Ausgestaltung ist von einer gleichen Wirkung auszugehen. Das Merkmal 29.11 ist daher in der GDM1 vorbeschrieben.

Im Unterschied zum Streitpatent erstrecken sich die Stützrippen der GDM1 nicht bis zum Packungsboden, wo sie gemeinsam mit dem Grundbereich eine im Wesentlichen ebene Oberfläche zum Aufstellen der Einheit bilden.

In der Erstreckung der Stützrippen in Richtung Packungsboden gemäß Merkmal 30.11 liegt jedoch eine im Belieben des Fachmanns je nach gewünschter Versteifung liegende Maßnahme. Denn zum einen ist dem Fachmann allgemein bekannt, dass die Fläche eines Elements quadratisch in sein Flächenträgheitsmoment eingeht, weshalb eine größere Fläche zwangsläufig die mechanische Festigkeit erhöht. Zum anderen regt ihn auch die als gattungsgemäße Schrift in Betracht zu ziehende GDM4 dazu an, Stützrippen bis zum Packungsboden zu ziehen, so- fern er hierzu einer Anregung bedarf. Damit ist auch die im Streitpatent geltend gemachte bessere Stapelbarkeit (der befüllten und geschlossenen Verpackungseinheiten) durch Vergrößerung der Stützrippen (A1: [0025], Sp. 5, Z. 53-57) eine für den Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse oder der GDM4 naheliegende Maßnahme.

Soweit die Beklagte meint, dass das Hinzufügen von Stützrippen (die sich bis zum Packungsboden erstrecken) nicht nahe gelegen habe, da sie zusätzlichen Materialbedarf darstellten und die Stapelbarkeit der unbefüllten Verpackungen in ihrem geöffneten Zustand erschwerten (Schriftsatz vom 1. Dezember 2016: S. 8), kann dies den Senat nicht überzeugen. Gleiches gilt auch für die in der mündlichen Verhandlung gezeigten Modelle von Verpackungen, bei denen durch die derart verlängerten Stützrippen die Stapelung der Verpackungen erschwert werde, weil in der Höhe mehr Platz benötigt werde. Denn die Stapelbarkeit der unbefüllten, geöffneten Verpackungen hängt (auch) von der Formgebung ihrer Innenseite ab. Diese Innenseite wird der Fachmann aber aufgrund seines Fachwissens in geeigneter Weise gestalten, so dass die gewünschte Stapelbarkeit der unbefüllten, geöffneten Verpackungen erhalten bleibt. Zudem wird die Stapelbarkeit im Streitpatent an keiner Stelle angesprochen. Sofern die Beklagte hierzu aber auf die GDM6 verweist (GDM6: Sp. 1, Z. 10-12), zeigt dies vielmehr, dass der Erhalt der Stapelbarkeit eine für den Fachmann naheliegende Maßnahme war, auch wenn sich die Stützrippen bis zum Packungsboden erstrecken sollen. Die hierzu erforderlichen Änderungen im Packungsdesign sind vielmehr fachüblich.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 beruht daher gegenüber der GDM1 in Verbindung mit der beispielsweise aus der GDM4 angeregten fachüblichen Handlungsweise nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

3.2 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 ist gegenüber der GDM4 nicht neu, zumindest aber beruht er gegenüber der GDM4 oder GDM1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

a) Mit Merkmal 1.4.12 wird die Oberwand als „im Wesentlichen eben“ spezifiziert. Gemäß der gebotenen breiten Auslegung des Begriffes „im Wesentlichen eben“ (vgl. Abschnitt II.1.4) ist eine derartige Oberwand mit den Figuren der Druckschrift GDM4 verwirklicht. Es fallen nämlich die mittigen ebenen Flächen zwischen den eiförmigen Bereichen des Oberteils – wie in den folgenden Fig. 2 und 3 durch grüne Einfärbung (im Schwarz-Weiß-Druck: dunkles grau) verdeutlicht (aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 9. Januar 2017: S. 19) – unter das Merkmal 1.4.12.

Damit ist lediglich das Merkmal 1.22 in der GDM4 nicht expressis verbis genannt. Sofern der Fachmann aus dem Begriff „Egg Carton“ der GDM4 nicht ohnehin eine undurchsichtige geformte Pulpe mitliest, ist die Verwendung dieses Werkstoffs zumindest naheliegend, da es sich dabei um den fachüblichen Werkstoff für Eierkartons handelt (vgl. z.B. GDM1: Sp. 1, Z. 16-17 // GDM2: S. 1, Z. 60-65 // GDM7: Sp. 1, Z. 29-32 // GDM10: Abstract und S. 2, Abschnitt „Applications: Egg Packaging“).

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 ist daher nicht neu gegenüber der GDM4, zumindest aber beruht er nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

An dieser Beurteilung ändert auch die Streichung des Unteranspruch 3 nach Streitpatent nichts, da die Bedeutung des Begriffs „im Wesentlichen ebene Fläche“ mittels der gesamten Beschreibung auszulegen ist (A1: [0017]; vgl. Abschnitt II.1.4).

b) Eine „im Wesentlichen ebene Oberwand“ gemäß Merkmal 1.4.12 ist – selbst bei enger Auslegung als „ebene Oberwand“ – durch die Figuren der Druckschrift GDM1 vorbeschrieben. Der Eierkarton der GDM1 besteht aus geformter Pulpe (GDM1: Sp. 1, Z. 16-17, „molded pulp egg carton“), so dass auch Merkmal 1.22 vorbekannt ist.

Der Gegenstand von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 beruht daher gegenüber der GDM1 aus den bereits in Abschnitt III.3.1 genannten Gründen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

c) Selbst wenn mit dem Merkmal A von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2a - seine Zulässigkeit unterstellt - eine mit dem Merkmal 1.4.12 noch nicht ausgedrückte Spezifizierung dahingehend erfolgen sollte, dass die Oberwand in ihrem gesamten Bereich im Wesentlichen eben ist, trägt dies nicht zur Patentfähigkeit bei. Auch in der GDM1 oder GDM4 sind die dort gezeigten Oberwände der Verpackungen in ihrem gesamten Bereich (im Wesentlichen) eben (GDM1: Fig. 1, Fig. 2 // GDM4: Fig. 2, Fig. 3).

3.3 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 beruht gegenüber der GDM1 aus den in Abschnitt III.3.1 genannten Gründen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, da die zusätzlichen Merkmale 16.13, 24.13 und 32.13 in der GDM1 vorbeschrieben sind.

Die mit den Merkmalen 16.13 und 32.13 beanspruchte Ausgestaltung des Verschlusses ist auch aus der GDM1 bekannt. Die GDM1 benennt eine Lasche 13 („flap“) entlang des vorderen Randes der Unterseite 10, welche Vorsprünge 17 („projection“) aufweist, die mit Öffnungen 16 im geschlossenen Zustand des Kartons im Eingriff stehen (GDM1: Sp. 2, Z. 30-40 i. V. m. Fig. 3 und 5). Im Übrigen sind derartige Verschlussmechanismen fachüblich (vgl. GDM2: S. 2, Z. 47-58 // GDM6: Fig. 1 und 3).

Auch der mit Merkmal 24.13 genannte Scharnierbereich ist aus der GDM1 bekannt (GDM1: Fig. 4, Bz. 12) und im Übrigen ebenfalls fachüblich (GDM2: Fig. 3, Bz. 14 // GDM4: Fig. 3, linke Seite // GDM5/GDM5a: Fig. 1, Bz. 3 // GDM6: Fig. 3, Bz. 4 // GDM8: Fig. 1, Bz. 14).

Zu Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3a wird auf Abschnitt III.3.2.c verwiesen.

3.4 Mit Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 kommt das Merkmal 25.14 hinzu, welches ausgehend von der GDM1 in Verbindung mit der B2 nahelag.

Ein Fachmann, der ausgehend von einem Eierkarton der GDM1 und der sich daraus ergebenden naheliegenden – da in seinem Belieben liegenden – Ausgestaltung der Stützrippen gemäß den Merkmalen 29.11 und 30.11 (vgl. Abschnitt III.3.1) vor der Aufgabe stand, die Fläche für das Anbringen grafischer und/oder bildlicher Informationen auf der Vorderseite des Deckelteils zu erhöhen (A1: [0019], Satz 1), hätte hierzu die Lösung der Druckschrift B2 in naheliegender Weise auf den Eierkarton der GDM1 übertragen. Denn die B2 hat die Aufgabe, eine Verpackung für insbesondere Eier (B2: S. 6, Z. 23-25) derart zu gestalten, dass die Vorderseite des Deckelteils eine vergrößerte Fläche zum Aufbringen von Text oder Bildern aufweist (B2: S. 2, Z. 5-11).

Mit Merkmal 25.14 neigt sich die Berührfläche („interface“) zwischen dem Deckelteil und dem Unterteil von der Rückseite zu dessen Vorderseite abwärts. Der Effekt oder Zweck dieser Gestaltung der Schau- und Verpackungseinheit wird im Patentanspruch mit einer daraus resultierenden höheren Vorderwand des Deckelteils im Vergleich zur Rückwand angegeben. Die Berührfläche ist streitpatentgemäß somit definiert durch diese Ausgestaltung des Deckelteils. In gleicher Weise wie mit Merkmal 25.14 gefordert, neigt sich auch die z. B. in der Fig. 8 der B2 gezeigte Berührfläche abwärts und führt schließlich zu einer höheren Vorderwand des Deckelteils im Vergleich zur Rückwand, was den Vorteil einer vergrößerten Fläche der Vorderseite des Deckelteils hat, um darauf Texte oder Bilder anzubringen (B2: S. 2, Z. 5-11). Dies ist im Übrigen auch im Streitpatent mit Verweis auf die B2 beschrieben (A1: [0003]). Ein Fachmann hätte in Lösung der streitpatentgemäßen (Teil-) Aufgabe der Vergrößerung der Fläche für grafische oder bildliche Informationen (A1: Sp. 4, Z. 45-52), die Maßnahme der gattungsgemäßen Druckschrift B2 ohne erfinderisches Zutun auf die GDM1 übertragen.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4 beruht daher ausgehend von der GDM1 in Verbindung mit der B2 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Zu Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4a wird auf Abschnitt III.3.2.c verwiesen.

3.5 Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 kombiniert alle Merkmale der Hilfsanträge 1 bis 4. Sein Gegenstand beruht daher aus den in den Abschnitten III.3.1 bis III.1.4 genannten Gründen ausgehend von der GDM1 in Verbindung mit dem ggf. durch die GDM4 belegten fachüblichen Handeln und der B2 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Zu Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5a wird auf Abschnitt III.3.2.c verwiesen.

3.6 Die Patentansprüche 1 der Hilfsanträge 6, 7 und 8 gehen nicht über die jeweiligen Patentansprüche der Hilfsanträge 2, 3 und 5 hinaus, so dass auch sie aus den oben zu den Hilfsanträgen 2, 3 und 5 genannten Gründen nicht patentfähig sind.

4. Die weiteren Patentansprüche des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1 bis 7 bedürfen keiner weiteren gesonderten Prüfung, weil die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag und auch die Hilfsanträge als jeweils in sich geschlossene Anspruchssätze versteht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2007, X ZB 6/05 – Informationsübermittlungsverfahren II; BGH, Beschluss vom 26. September 1996, X ZB 18/95 – Elektrisches Speicherheizgerät; BPatG, Urteil vom 29. April 2008, 3 Ni 48/06 – Ionenaustauschverfahren).

Ein bestandfähiger Rest ist für den Senat auch nicht in den Gegenständen der Unteransprüche 2 bis 34 nach Hilfsantrag 8 zu erkennen.

4.1 Soweit von der Beklagten zum Unteranspruch 24 nach Hilfsantrag 8 (Unteranspruch 26 des Streitpatents) vorgetragen ist, dass die Berührfläche streitpatentgemäß im Unterschied zur B2 glatt bogenförmig ist, ist dies – zumindest mit Blick auf die Figuren des Streitpatents – zutreffend ein Unterscheidungsmerkmal. Jedoch wird der mit Merkmal 25.14 beanspruchte Zweck einer höheren Vorderwand des Deckelteils durch die B2 bereits verwirklicht, unabhängig davon, wie die Art der Neigung zwischen Vorderseite und Rückseite ist, ob sie also linear, bogenförmig, glatt, stetig oder unstetig ist. Da aber mit einer bogenfömigen Berührfläche im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8, abgesehen von dem Zweck der höheren Vorderwand, kein weiterer technischer Effekt geltend gemacht ist oder ersichtlich ist, ist die genannte bogenförmige Ausgestaltung des Deckelteils vielmehr eine nichttechnische Frage des Designs, welches aber im Belieben des Fachmanns liegt. Zwar wird in Abs. [0039] des Streitpatents ein Effekt der besseren Sichtbarkeit der Eier in der Vorderreihe bei geöffneter Verpackung genannt. Jedoch ist dieser Effekt nicht durch eine Ausgestaltung des Deckelteils gemäß Merkmal 25.14 bedingt, sondern stellt sich erst durch ein Tieferlegen der Oberkante der Vorderseite im Unterteil ein. Das Unterteil ist jedoch – worauf auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – nicht Gegenstand des Merkmals 25.14 oder des Unteranspruchs 24 nach Hilfsantrag 8. Damit kann aber die bogenförmige Ausgestaltung der Berührfläche des Deckelteils nicht zu einem bestandsfähigen Patentanspruch beitragen.

4.2 Hinsichtlich der übrigen auf den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 8 rückbezogenen Unteransprüche ist ein weitergehender eigenständiger erfinderischer Gehalt von der Beklagten weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006, X ZR 131/02, Rn. 42 – Schussfädentransport; BGH, Urteil vom 29. September 2011, X ZR 109/08, Rn. 96 – Sensoranordnung; Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, 6. Aufl., S. 164 Rn. 288).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

V.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

Die Berufungsschrift muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

Kätker Dr. Egerer Dr. Wismeth Dr. Freudenreich Dr. Söchtig Pr