21 W (pat) 43/13

BUNDESPATENTGERICHT W (pat) 43/13 Verkündet am 10. März 2016

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BESCHLUSS In der Beschwerdesache …

BPatG 154 05.11 betreffend das Patent 100 57 188 hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Häußler sowie des Richters Dipl.-Ing. Veit, der Richterin Dipl.-Phys. Zimmerer und des Richters Dr. Himmelmann beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe I Die Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 100 57 188.3 wurde am 17. November 2000 unter der Bezeichnung "Ultraschall-Durchflußmeßgerät mit Temperaturkompensation" beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 1. Juli 2010. Patentinhaberin ist die E… AG in R….

Gegen das Patent hat die F… GmbH, in B…, DE (Einsprechende), mit dem Schriftsatz vom 22. September 2010, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am selben Tag, Einspruch erhoben. Die Einsprechende hat fehlende Neuheit (gegenüber der D10) und mangelnde erfinderische Tätigkeit (gegenüber der D10 in Verbindung mit dem Fachwissen oder der D19 und D20) und fehlende Ausführbarkeit (hinsichtlich des erteilten Anspruchs 2) geltend gemacht.

Zum Stand der Technik verwies die Einsprechende im Einspruchsverfahren neben den bereits im Prüfungsverfahren genannten Druckschriften D1 DE 195 30 807 C2 D2 DE 33 06 529 C2 D3 DE 195 33 814 A1 D4 US 57 05 753 A1 D5 US 50 40 415 A D6 US 47 54 650 A D7 EP 07 08 313 A2 D8 EP 06 81162 A1 D9 EP 05 59 938 A1 D10 DE 198 20 208 A1 D11 DD 3 00 585 A7 D12 EP 06 86 255 B1 D13 WO 00/26 618 A1 D14 US 42 08 908 A D15 US 44 84 478 A auf die Druckschriften D19 HELMUT LINDNER: Taschenbuch der Elektrotechnik und Elektronik, 4. Aufl.,Fachbuchverlag Leipzig, 1991, ISBN 3-343-00761-7, S. 108 109 D20 Eberhard Herter, Walter Röcker und Wolfgang Lörcher: Nachrichtentechnik, Übertragung, Vermittlung und Verarbeitung, 3. Auflage, Carl Hanser Verlag, 1984, ISBN 3-446-14104-9, S. 160 – 161 D21 HANS-JÜRGEN GEVATTER (Hrsg.): Handbuch der Meß- und Automatisierungstechnik, Springer-Verlag, 1999, ISBN 3-540-591354, S. 224 – 225 D22 Rolf Unbehauen: Systemtheorie, Grundlagen für Ingenieure, 6. Auflage, R. Oldenbourg, 1993, ISBN 3-486-22465-4, S. 218 - 219 D23 Rudolf Millner: Druckschrift der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg, S. 70-71 Die Patentinhaberin ist dem Vorbringen der Einsprechenden mit dem Schriftsatz vom 6. April 2010 formal entgegengetreten und beantragte in der Anhörung vom 24. Januar 2013 das Patent mit den in der Anhörung überreichten Ansprüchen 1 und 2 beschränkt aufrecht zu erhalten.

Die Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts hat am Ende der Anhörung vom 24. Januar 2013 den Einspruch für zulässig erklärt und das Patent mit den in der Anhörung überreichten Ansprüchen 1 und 2 beschränkt aufrechterhalten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden vom 15. März 2013, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am selben Tag. Sie vertritt die Auffassung, dass der Gegenstand nach dem geltenden Anspruch 1 im Lichte der Druckschrift D10 nicht neu sei und zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe, da es sich bei der Kombination des Einsatzes der Spule zur Erhöhung der Impedanz und der Messung der Temperatur in den Messpausen lediglich um eine Kumulation bekannter Maßnahmen handeln würde.

Im Beschwerdeverfahren führte die Einsprechenden noch die Druckschriften D24 New York Institute of Technology [Hrsg]: Die Grundlagen der Elektrizitätslehre / R. Oldenbourg Verlag München-Wien, 1969, S. 332-337, 348-351 D25 J. Eichmeier: „Elektrotechnik für Studienanfänger“, Fachverlag Schiele & Schön GmbH, Berlin, ISBN 3 7949 0188 6, 1972, S. 206209 D26 Günter Springer [Lektorat]: Fachkunde Elektrotechnik, ISBN 3-80853431-1 / Günter 1996, S. 144-145 zum Nachweis des Fachwissens in das Verfahren ein.

Die Einsprechende und Beschwerdeführerin beantragt in der mündlichen Verhandlung den Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Januar 2013 aufzuheben und das Patent Nr. 100 57 188 in vollem Umfang zu widerrufen.

Die Patentinhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt in der mündlichen Verhandlung die Beschwerde der Einsprechenden zurückzuweisen Die Patentinhaberin (Beschwerdegegnerin) ist der Auffassung, dass die Neuheit gegenüber der D10 gegeben ist und der Fachmann auch ausgehend von der D10 keine Veranlassung zur Anwendung des Fachwissens (Austausch eines komplexen Widerstandes durch einen hochohmigen Widerstand) sieht.

Der Patentanspruch 1 in der beschränkt aufrecht erhaltenen, geltenden Fassung lautet (mit eingefügter Merkmalsgliederung analog zum Beschluss der Patentabteilung):

Ultraschall-Durchflußmeßgerät mit Temperaturkompensation 1a mit mindestens zwei Ultraschallwandlern (2, 3), 1a.1 die an einem Meßrohr (1) angeordnet sind und 1a.2 die je ein Piezoelement (P2, P3) aufweisen, 1b einer Meßschaltung (100), 1b.1 die über je eine Anschlußleitung (23, 24) mit den Ultraschallwandlern

(2, 3) verbunden ist, wobei 1c parallel zu mindestens einem Piezoelement (P1, P2) ein Temperatursensor (T1) geschaltet ist, 1c.1 dessen Temperatur (T) während der Ultraschall-Meßpausen in der Meßschaltung (100) bestimmt wird, 1d und der Temperatursensor (T1) 1d.1 aus einer Spule (L) und einem temperaturabhängigen Widerstand

(RT ) 1d.1 oder aus einer Spule (L) und einem Thermoelement (Th) besteht.

An den Patentanspruch 1 schließt sich in der beschränkt aufrecht erhaltenen, geltenden Fassung der Unteranspruch 2 an:

Ultraschall-Durchflußmeßgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Konstantstromquelle (SQ) mit dem Temperatursensor (T1) verbindbar ist und aus dem Spannungsabfall über dem Temperatursensor (T1) die Temperatur (T) des temperaturabhängigen Widerstands (RT ) bestimmt wird.

Wegen weiterer Einzelheiten einschließlich des schriftsätzlichen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten auch im Einspruchsverfahren wird auf die Akte verwiesen.

II Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben und damit zulässig. Die Beschwerde der Einsprechenden hat jedoch keinen Erfolg, da die Vorrichtung nach dem geltenden Anspruch 1 neu ist und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Der Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamtes ist im Ergebnis zutreffend.

1. Die seitens des Senats von Amts wegen vorzunehmende Überprüfung des Einspruchsvorbringens der Einsprechenden hat ergeben, dass der Einspruch zulässig ist, denn der Einspruchsschriftsatz ist innerhalb der gesetzlichen Einspruchsfrist im Sinne des § 59 Abs. 1 PatG ausreichend substantiiert worden. Die Zulässigkeit ist im Übrigen von der Patentinhaberin nicht bestritten worden.

2. Die Erfindung betrifft nach der Patentschrift ein Ultraschall-Durchflussmessgerät mit Temperaturkompensation (siehe Patentschrift Abs. [0001]).

In der Beschreibungseinleitung des Streitpatents wird erläutert, dass die Schallgeschwindigkeit in einer Flüssigkeit temperaturabhängig ist. Für eine genaue Messung des Durchflusses ist deshalb eine Berücksichtigung des Temperatureinflusses notwendig (siehe Patentschrift Abs. [0011]). Nachteilig an den bekannten Schaltungen sei jedoch, dass zwischen der Messschaltung und dem eigentlichen Ultraschallwandler eine zusätzliche elektrische Verbindung notwendig ist, über die das Temperatursignal geführt wird (siehe Patentschrift Abs. [0013]).

Zum Stand der Technik wird in der Beschreibungseinleitung unter anderem auf die Druckschriften DE 33 06 529 C2 (D2), die DE 198 20 208 A1 (D10) und die DD 3 00 585 A7 (D11) verwiesen, die Vorrichtungen zum Messen einer Temperatur eines piezoelektrischen Elements offenbaren. Dabei bestehen die Temperatursensoren aus temperaturabhängigen Widerständen, welche direkt auf den Piezoelementen angebracht sind und jeweils eine mäanderförmige Struktur aufweisen. Diese sind parallel zum Piezoelement geschaltet (siehe Patentschrift Abs. [0017]).

Vor diesem Hintergrund besteht die in der Beschreibung angegebene, der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe darin, ein Ultraschall-Durchflussmessgerät mit Temperaturkompensation anzugeben, das eine genaue Temperaturbestimmung und damit eine genaue Durchflussmessung ermöglicht, das keine zusätzliche Verkabelung benötigt und das einfach und kostengünstig aufgebaut ist (siehe Patentschrift Abs. [0018]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 ein Ultraschall-Durchflussmessgerät mit folgenden Merkmalen vor:

Ultraschall-Durchflußmeßgerät mit Temperaturkompensation mit mindestens zwei Ultraschallwandlern (2, 3), die an einem Meßrohr (1)

angeordnet sind und die je ein Piezoelement (P2, P3) aufweisen, einer Meßschaltung (100), die über je eine Anschlußleitung (23, 24) mit den Ultraschallwandlern (2, 3) verbunden ist, wobei parallel zu mindestens einem Piezoelement (P1, P2) ein Temperatursensor

(T1) geschaltet ist, dessen Temperatur (T) während der UltraschallMeßpausen in der Meßschaltung (100) bestimmt wird, und der Temperatursensor (T1) aus einer Spule (L) und einem temperaturabhängigen Widerstand (RT ) oder aus einer Spule (L) und einem Thermoelement (Th) besteht.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 stammt aus der Streitpatentschrift und zeigt eine schematische Darstellung einer erfindungsgemäßen Messschaltung für ein Ultraschall-Durchflussmessgerät.

Das Ultraschall-Durchflussmessgerät ist mit einer Temperaturkompensation versehen und umfasst mindestens zwei Ultraschallwandler (2, 3), die an einem Messrohr (1, vgl. Patentschrift Fig. 1) angeordnet sind und die je ein Piezoelement (P2, P3) aufweisen, und eine Messschaltung (100), die über je eine Anschlussleitung (23, 33) mit den Ultraschallwandlern (2, 3) verbunden ist, wobei parallel zu mindestens einem Piezoelement (P2, P3) ein Temperatursensor (T1) geschaltet ist, der aus einer Spule (L) und einem temperaturabhängigen Widerstand (RT) oder aus einer Spule (L) und einem Thermoelement (Th, vgl. Patentschrift Fig. 5) besteht. Der Temperatursensor (T1) ist derart geschaltet, dass dessen Temperatur (T) während der Ultraschall-Messpausen in der Messschaltung (100) bestimmt werden kann.

3. Als zuständigen Fachmann sieht der Senat einen berufserfahrenen, an einer Hochschule oder Fachhochschule ausgebildeten Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik berufen, der mit der Entwicklung und dem Betrieb von Durchflussmessern befasst und vertraut ist.

Dieser Fachmann besitzt bereits aufgrund seiner Ausbildung grundlegende Kenntnisse auf der Gebiete der Schaltungstechnik und der Mess- und Regelungstechnik. Dieses Fachwissen und -können umfasst auch die berufliche Erfahrung bezüglich der Messschaltungen und Messverfahren mittels UV-Wandlern und zur Temperaturauswertung. Dem Fachwissen sind auch die Druckschriften D19 bis D26 zuzurechnen.

4. Die Patentansprüche 1 und 2 in der Fassung der beschränkten Aufrechterhaltung sind zulässig.

Die Ansprüche 1 und 2 ergeben sich aus den ursprünglich eingereichten Ansprüchen und die im Einspruchsverfahren beschränkt verteidigte Fassung erweitert den Schutzbereich nicht.

5. Die Ausführbarkeit der Vorrichtung nach den Ansprüchen 1 und 2 in der Fassung der beschränkten Aufrechterhaltung ist gegeben und wird im Übrigen von der Einsprechenden (Beschwerdeführerin) nicht in Frage gestellt.

6. Die patentgemäße Vorrichtung nach dem geltenden Patentanspruch 1 ist unter Berücksichtigung des im Verfahren befindlichen Stands der Technik neu. Sie wird von keiner der vorgelegten Entgegenhaltungen, insbesondere der D10, vorweg- genommen und ergibt sich auch nicht in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik.

Nächstliegender Stand der Technik ist unstrittig die D10, die einen piezoelektrischen Schwinger mit Temperaturkontrolle zeigt, der als Ultraschallwandler in Messgeräten zur Durchflussmessung oder Füllstandkontrolle verwendet werden kann (vgl. D10 Sp. 1 Z. 1-18: „Die vorliegende Erfindung betrifft einen piezoelektrischen Schwinger, wie er als Ultraschallwandler zum Einsatz kommen kann…. Bei akustischen Durchflussmeßgeräten und Füllstanddetektoren, die unter Verwendung von Ultraschallwandlern arbeiten, ist daher in der Regel vor oder während des Betriebes eine Temperaturmessung erforderlich.“) [= Merkmal 1.].

Die Durchflussmessung nach dem Laufzeit-Messprinzip ist in der Druckschrift D10 nicht offenbart. Jedoch ist dieses Messverfahren dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens geläufig. Dies zeigen beispielsweise die Druckschriften D1, D3 bis D9, D12, D13, D17 und D18, aus denen jeweils Ultraschall-Durchflussmessgeräte bekannt sind, die mindestens zwei Ultraschallwandler aufweisen, die jeweils an einem Messrohr angeordnet sind und nach dem Laufzeitdifferenz-Prinzip arbeiten [= Merkmal 1a]. Dabei wird die unterschiedliche Laufzeit, bedingt durch die unterschiedliche Schallgeschwindigkeit von Ultraschallimpulsen relativ zur Strömungsrichtung der Flüssigkeit ausgewertet, um die Strömungsgeschwindigkeit zu bestimmen. Die Laufzeit wird dabei mittels Bursts, d. h. kurzer sinusförmiger Ultraschallimpulse, ermittelt (vgl. D18 Fig.6, D17 Fig. 18, jeweils mit Beschreibung).

Da die Durchflussmessung in der D10 nicht näher erläutert ist, wird der Fachmann diese bekannte Laufzeit-Messung im Rahmen fachmännischen Handelns verwenden und gelangt damit zu den Merkmalen 1.a.1 und 1.a.2. Weiter ist für den Fachmann selbstverständlich eine Messschaltung über eine Anschlussleitung mit den Ultraschallwandlern zu verbinden [= Merkmale 1b und 1b.1.].

Bei dem piezoelektrischen Schwinger nach der D10 ist auf dem Piezoelement, ein Bauelement mit temperaturabhängigem Verhalten (temperaturabhängiger Widerstand (9)) angebracht, das zum Piezoelement parallel oder in Reihe geschaltet ist (vgl. D10 Sp. 3 Z. 8-14: „Fig. 2 zeigt die Ausführungsform der Fig. 1 mit integriertem temperaturabhängigen Widerstand (9) und angebrachten Zuführungsleitungen (10) zu den Elektroden. Die Verschaltung des temperaturabhängigen Widerstandes mit dem durch die beiden Elektroden gebildeten Kondensator entspricht im vorliegenden Beispiel einer Parallelschaltung wie in Fig. 4(a) schematisch dargestellt.“, Fig. 2, 4a, 4b) [= Merkmale 1c und 1d.].

Es ist in der D10 nicht gelehrt, die Temperatur während der UltraschallMesspausen in der Messschaltung zu bestimmen [Merkmal 1c.1]. Jedoch ergibt sich diese alternierende Messung von Temperatur und UV-Signal aus der Veranlassung, die niederfrequenten Temperaturmesssignale von den hochfrequenten Ultraschallsignalen ohne gegenseitige Störung zu ermitteln. Eine derartige Maßnahme (alternierende Messung) ist als Standard-Repertoire für den Fachmann anzusehen.

Strittig ist zwischen den Parteien, ob sich die Merkmalsgruppe 1d 1d und der Temperatursensor (T1) 1d.1 aus einer Spule (L) und einem temperaturabhängigen Widerstand (RT ) 1d.1 oder aus einer Spule (L) und einem Thermoelement (Th) besteht.

in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.

Die Einsprechende vermochte den Senat nicht davon zu überzeugen, dass sich diese Schaltung nach der Merkmalsgruppe 1d für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik ergab.

Ausgehend von der D10 ergibt sich als objektives, durch die Erfindung gelöstes, technisches Problem, dass das hochfrequente Ultraschallnutzsignal zur Ansteuerung der Elektroden nicht oder nur geringfügig bedämpft wird. Diese Aufgabe stellt sich ebenso die D10 (vgl. D10 Sp. 3 Z. 36-41: „Bei Verwirklichung der Parallelschaltung wie in Fig. 4a gezeigt (und in Fig. 2 realisiert) ist darauf zu achten, dass der elektrische Widerstand des Bauelementes (hier temperaturabhängiger Widerstand) das hochfrequente Ultraschallnutzsignal zur Ansteuerung der Elektroden nur geringfügig bedämpft.“).

Zur Lösung des Problems lehrt die D10 als mögliche Maßnahme, einen hochohmigen NTC in Verbindung mit der Piezokeramik einzusetzen (vgl. D10 Sp. 3 Z. 4143: „Hierbei sollte beispielsweise ein hochohmiger NTG in Verbindung mit einer niederohmigen Keramik eingesetzt werden.“). Selbstverständlich kennt der Fachmann andere Schaltungsvarianten, um die Dämpfung gering zu halten. Jedoch ist nicht ersichtlich – und auch von der Einsprechenden nicht vorgetragen – warum der Fachmann aus der Vielzahl an möglichen Schaltungsvarianten, gerade den Austausch des hochohmigen NTC mit einem niederohmigen Widerstand oder einem Thermoelement vorsehen und diesen niederohmigen Widerstand bzw. das Thermoelement weiter mit einer Spule kombinieren sollte.

Sofern die Einsprechende ihre Argumentation darauf stützt, dass dem Fachmann aus der D19 bis D26 unterschiedliche Anordnungen für Spule, Widerstand und Kondensator bekannt sind, ist anzumerken, dass es nicht darauf ankommt, ob der Fachmann diese Schaltungen am Anmeldetag kannte. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Fachmann am Anmeldetag Veranlassung hatte, die ihm bekannten Schaltungen konkret bei dem patentgemäßen Ultraschall-Durchflussmessgerät anzuwenden, indem er eine bekannte Ausgestaltung damit abwandelt (BGH, Einteilige Öse, GRUR 2010, 407). Die Fähigkeit des Fachmanns zur erfindungsgemäßen Lösung ist zwar notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung des Naheliegens. Entscheidend ist die Anregung oder Veranlassung zu einer solchen Lösung. (BGH, Betrieb einer Sicherheitseinrichtung GRUR 2009, 746). Eine sol- che Veranlassung wurde von der Einsprechenden nicht vorgetragen und kann der Senat im vorliegenden Fall auch nicht erkennen, insbesondere da die D10 bereits eine mögliche andere Lösung vorsieht. Anhaltspunkte dafür, dass es einer Anregung nicht bedurfte, weil hier die Lehre der Merkmalsgruppe 1d nur als ein Standard-Repertoire des Fachmanns abgefragt werden musste (BGH, Kollagenase I, GRUR 2014, 461) bzw. dass die Lösung nur als ein generelles, für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht zu ziehendes Mittel ihrer Art nach zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Ingenieurs gehörte, sieht der Senat nicht, denn durch die Verwendung eine niederohmigen Widerstandes oder Thermoelements treten Änderungen der Phasenlage und damit Schwierigkeiten bei der UltraschallMesswerterfassung auf. Deshalb besteht nicht bereits Veranlassung zur Heranziehung der Lehre nach der Merkmalsgruppe 1d, denn bei der Nutzung in dem zu beurteilenden Zusammenhang sind Umstände feststellbar, die eine Anwendung aus fachlicher Sicht mit Schwierigkeiten verbunden und untunlich erscheinen lassen (BGH, Farbversorgungssystem, GRUR 2014, 647).

Aus den übrigen von der Einsprechenden vorgelegten Entgegenhaltungen oder dem Fachkönnen war ein Hinweis in diese Richtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Einsprechende hat sich in der mündlichen Verhandlung hierauf nicht gesondert berufen.

Somit geben jedenfalls die bisher in Betracht gezogenen Entgegenhaltungen weder für sich genommen noch in einer Zusammenschau dem Fachmann eine Anregung in Richtung der im Anspruch 1 angegebenen Lösung.

7. Der Unteranspruch 2 betrifft eine vorteilhafte Ausgestaltung des UltraschallDurchflußmeßgeräts gemäß Anspruch 1 und die übrigen Unterlagen erfüllen insgesamt die an sie zu stellenden Anforderungen.

- 15 Bei dieser Sachlage war die Beschwerde zurückzuweisen.

III Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist für jede am Beschwerdeverfahren beteiligte Person das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Dr. Häußler Veit Zimmerer Dr. Himmelmann prö